【作者】萬學偉律師

【原載于】刑事辯護教程（實務篇）

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二審時(shí)如果能搜集到有效的(de)證據，對(duì)于二審辯護尤爲重要。根據我國《刑事訴訟法(2018)》第234條第1款規定,“被告人(rén)、自訴人(rén)及其法定代理(lǐ)人(rén)對(duì)第一審認定的(de)事實、證據提出異議(yì)，可(kě)能影(yǐng)響定罪量刑的(de)上訴案件，應當組成合議(yì)庭，開庭審理(lǐ)”。如果辯護律師能夠在二審中調取到新的(de)證據，該證據對(duì)一審認定的(de)關鍵事實有重大(dà)影(yǐng)響，達到“可(kě)能影(yǐng)響定罪量刑”的(de)程度，二審就有了(le)法定開庭事由，就需要開庭審理(lǐ)。相較于書(shū)面審理(lǐ)，開庭審理(lǐ)相應地增加糾正一審判決的(de)可(kě)能性，從而實現有效辯護。

(1)調查排除非法證據的(de)相關線索。對(duì)于公訴人(rén)指控的(de)證據系由非法取證而來(lái)的(de)，應當及時(shí)提交非法證據排除申請。如果一審時(shí)沒有提出，或者已經提出未被排除，二審時(shí)可(kě)以繼續進行調查，并向二審法院提交申請，二審非法證據排除的(de)程序與一審相同。《嚴格排除非法證據若幹問題的(de)規定(2017)》第39條規定:“第二審人(rén)民法院對(duì)證據收集合法性的(de)調查，參照(zhào)上述第一審程序的(de)規定。”第10條規定:“偵查人(rén)員(yuán)在訊問犯罪嫌疑人(rén)的(de)時(shí)候，可(kě)以對(duì)訊問過程進行錄音(yīn)錄像；對(duì)于可(kě)能判處無期徒刑、死刑的(de)案件或者其他(tā)重大(dà)犯罪案件，應當對(duì)訊問過程進行錄音(yīn)錄像。偵查人(rén)員(yuán)應當告知犯罪嫌疑人(rén)對(duì)訊問過程錄音(yīn)錄像，并在訊問筆錄中寫明(míng)。”第一審人(rén)民法院對(duì)被告人(rén)及其辯護人(rén)排除非法證據的(de)申請未予審查，并以有關證據作爲定案根據，可(kě)能影(yǐng)響公正審判的(de)，第二審人(rén)民法院可(kě)以裁定撤銷原判，發回原審人(rén)民法院重新審判。第一審人(rén)民法院對(duì)依法應當排除的(de)非法證據未予排除的(de)，第二審人(rén)民法院可(kě)以依法排除非法證據。排除非法證據後，原判決認定事實和(hé)适用(yòng)法律正确、量刑适當的(de)，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；原判決認定事實沒有錯誤，但适用(yòng)法律有錯誤，或者量刑不當的(de)，應當改判；二審案件的(de)辯護判決事實不清楚或者證據不足的(de)，可(kě)以裁定撤銷原判，發回原審人(rén)民法院重新審判。

(2)對(duì)于一審應當提交而沒有提交的(de)證據，應當查明(míng)未提交的(de)原因，重新評估提交的(de)必要性，作出是否提交的(de)決定。

(3)對(duì)于一審已經提交而法院沒有采納的(de)證據，該證據又能影(yǐng)響定罪量刑時(shí)，應當在二審審理(lǐ)期間繼續提交，并詳細論述應當采納的(de)理(lǐ)由，争取讓二審法院重新評估該證據并采納。

(4)對(duì)于二審期間新發現或新出現的(de)對(duì)被告人(rén)有利的(de)證據，應當搜集或申請法院調取，并詳細論述該證據對(duì)定罪量刑的(de)影(yǐng)響，争取開庭審理(lǐ)。某銷售有毒有害食品案中，一審時(shí)未認定自首。二審時(shí)辯護律師會見時(shí)跟被告人(rén)了(le)解到案情況，被告人(rén)是經辦案人(rén)電話(huà)傳喚到案，應認定爲主動投案。但卷宗中關于到案經過沒有提到這(zhè)一情節。辯護律師依法向法院申請調取被告人(rén)通(tōng)話(huà)記錄，并申請法院向公安機關調取詳細到案經過。後公安機關出具了(le)到案經過，确屬電話(huà)通(tōng)知到案。二審法院開庭審理(lǐ)，認定被告人(rén)屬于自首，調整了(le)刑期。（未完待續）

（本文在寫作過程中有幸得(de)到田文昌老師、梁雅麗老師、門金玲老師的(de)指導，在此特别感謝！）