【作者】萬學偉律師

【原載于】刑事辯護教程（實務篇）

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我國《刑事訴訟法(2018)》第233條：“第二審人(rén)民法院應當就第一審判決認定的(de)事實和(hé)适用(yòng)法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴範圍的(de)限制。共同犯罪的(de)案件隻有部分(fēn)被告人(rén)上訴的(de)，應當對(duì)全案進行審查，一并處理(lǐ)。”該規定要求二審法院既要審查原裁判認定事實是否正确，又要審查适用(yòng)法律有無錯誤。既要審查已上訴、抗訴的(de)部分(fēn)，又要審查未上訴、抗訴的(de)部分(fēn)，以及共同犯罪案件中涉及未上訴被告人(rén)的(de)部分(fēn)。以此全面了(le)解案情，通(tōng)盤考慮，充分(fēn)保障被告人(rén)的(de)上訴權。依據該原則，二審辯護律師應就一審判決存在的(de)問題全面提出意見，而不是局限于上訴範圍。但根據案件需要也(yě)要有所側重，做(zuò)到點面結合。

雖然我國立法确定二審全面審理(lǐ)原則，但在實踐中也(yě)會有隻審理(lǐ)上訴部分(fēn)的(de)情況出現。在控辯雙方均無異議(yì)的(de)情況下(xià)，隻審理(lǐ)上訴部分(fēn)顯然效率更高(gāo)，節省司法資源。此時(shí)辯護意見應當重點突出。

如果二審法院隻對(duì)争議(yì)點或新證據、新事實進行審理(lǐ)，尤其是有的(de)案件因爲有了(le)新的(de)證據，迫得(de)已開庭，二審法院卻隻對(duì)新證據進行法庭調查，當辯護律師提出異議(yì)要求依法全面審查時(shí)，法庭不顧辯護律師反對(duì)甚至強行推進程序，此時(shí)辯護律師應依據該原則，根據案情需要據理(lǐ)力争，有力駁斥二審法院的(de)錯誤做(zuò)法，最大(dà)限度維護被告人(rén)的(de)合法權益。

所謂“新的(de)犯罪事實”，是指《刑事訴訟法(2018)》第237條規定的(de)上訴不加刑原則的(de)一種例外情況，即“第二審人(rén)民法院發回原審人(rén)民法院重新審判的(de)案件，除有新的(de)犯罪事實，人(rén)民檢察院補充起訴的(de)以外，原審人(rén)民法院也(yě)不得(de)加重被告人(rén)的(de)刑罰”。

原審中尚未起訴的(de)事實（比如起訴意見書(shū)中有的(de)事實，但起訴書(shū)中沒有，根據“不告不理(lǐ)”原則，一審法院當然不會審理(lǐ)），該事實在一審開庭審理(lǐ)中沒有審理(lǐ)過，一審判決書(shū)中也(yě)沒有認定過，也(yě)屬于新的(de)事實，如果對(duì)被告人(rén)有利，當然可(kě)以在二審中提出，二審法院也(yě)應當進行審查。

二、審理(lǐ)方式及辯護

刑事案件二審有開庭審理(lǐ)和(hé)書(shū)面審理(lǐ)兩種方式。開庭審理(lǐ)的(de)程序與第一審程序基本類似。書(shū)面審理(lǐ)的(de)方式需要二審法院對(duì)一審卷宗材料進行書(shū)面審查，訊問被告人(rén)，聽(tīng)取其他(tā)當事人(rén)、辯護律師、訴訟代理(lǐ)人(rén)的(de)意見，對(duì)有疑問的(de)事實、證據進行庭外調查核對(duì)。雖然書(shū)面審理(lǐ)方式符合訴訟經濟的(de)原則，但開庭審理(lǐ)卻是最适合也(yě)是最有利于對(duì)一審判決提出異議(yì)的(de)，能增加辯護空間，體現程序公正及實現實體公正。

1、争取開庭

我國《刑事訴訟法(2018)》第234條第1款規定了(le)二審法院應當開庭審理(lǐ)的(de)案件，“第二審人(rén)民法院對(duì)于下(xià)列案件，應當組成合議(yì)庭，開庭審理(lǐ)：（一）被告人(rén)、自訴人(rén)及其法定代理(lǐ)人(rén)對(duì)第一審認定的(de)事實、證據提出異議(yì)，可(kě)能影(yǐng)響定罪量刑的(de)上訴案件；（二）被告人(rén)被判處死刑的(de)上訴案件；（三）人(rén)民檢察院抗訴的(de)案件；（四）其他(tā)應當開庭審理(lǐ)的(de)案件”。

從該規定的(de)開庭條件來(lái)看，包含了(le)程序條件和(hé)實體條件兩個(gè)部分(fēn)，程序意義上的(de)條件是對(duì)“事實與證據提出異議(yì)”，實體上的(de)條件是“可(kě)能影(yǐng)響定罪量刑”，因此在立法上我國二審是以開庭審理(lǐ)爲原則。在司法實踐中，由于受到二審需要合議(yì)庭全部組成人(rén)員(yuán)都是法官，而二審法院的(de)員(yuán)額法官所占比例較低，再加上開庭審理(lǐ)對(duì)法官的(de)專業能力要求較高(gāo)，導緻二審法院不願意開庭審理(lǐ)。司法實踐中，除抗訴、死刑案件外，二審開庭審理(lǐ)的(de)比率非常低。某些調研顯示，二審案件的(de)辯護審開庭率在30%以下(xià)。本來(lái)法律規定是以“開庭爲原則，不開庭爲例外”，但實踐中卻恰恰相反，以“不開庭爲原則，開庭爲例外”。

也(yě)正因如此，二審辯護的(de)重點之一就是争取開庭審理(lǐ)。二審辯護律師需要在争取開庭審理(lǐ)上多(duō)下(xià)功夫，爲當事人(rén)争取到在二審法庭上争辯的(de)機會。實踐中還(hái)有這(zhè)樣的(de)說法：“開庭意味著(zhe)改判，不開庭意味著(zhe)維持原判。”這(zhè)種說法反映了(le)二審的(de)審判走向，尤其是在隻有被告人(rén)上訴的(de)案件中。因此如果能夠争取開庭審理(lǐ)，就爲當事人(rén)再争取了(le)一個(gè)相對(duì)公平的(de)審判機會，獲得(de)了(le)辯護主動權，可(kě)以說辯護工作就成功了(le)一大(dà)半。

争取開庭審理(lǐ)要注意以下(xià)幾方面:

(1)寫好上訴狀。通(tōng)過《刑事訴訟法(2018)》第234條規定可(kě)以看出，對(duì)于被告人(rén)上訴的(de)案件，隻有在對(duì)一審認定的(de)事實和(hé)證據提出異議(yì)，可(kě)能影(yǐng)響定罪量刑的(de)上訴，二審法院才會開庭審理(lǐ)。因此上訴狀或新的(de)辯護意見要盡量闡明(míng)對(duì)一審認定的(de)事實和(hé)證據的(de)異議(yì)及可(kě)能影(yǐng)響定罪量刑的(de)理(lǐ)由。如果被告人(rén)已經寫過上訴狀，律師可(kě)以寫補充上訴意見遞交二審法院。

(2)尋找新的(de)證據線索。如果能夠調取到新的(de)對(duì)被告人(rén)有利的(de)證據, 而且該證據足以達到影(yǐng)響定罪量刑的(de)程度，根據我國《刑事訴訟法(2018)》第234條第1款規定，應當開庭審理(lǐ)。

(3)寫好二審開庭審理(lǐ)申請書(shū)。重點就應當開庭審理(lǐ)的(de)理(lǐ)由進行充分(fēn)闡述。如一審判決認定哪些關鍵事實錯誤，哪些關鍵證據不應采信，調取的(de)新證據對(duì)原審事實産生了(le)什(shén)麽樣的(de)後果，或對(duì)量刑有重大(dà)影(yǐng)響，等等。并就這(zhè)些理(lǐ)由與二審法官充分(fēn)溝通(tōng)，充分(fēn)發揮辯護律師的(de)專業能力、溝通(tōng)能力，充分(fēn)闡明(míng)開庭的(de)依據。

如一起故意傷害案件中，一審沒有認定正當防衛。二審辯護律師介入後，認爲應當認定爲正當防衛，就這(zhè)一問題進行論述并撰寫開庭審理(lǐ)申請書(shū)。二審法院審查後開庭審理(lǐ)，最終判決認定上訴人(rén)構成防衛過當，在原判基礎上降低刑期。

一起非法采礦案件的(de)二審，涉及礦産資源專業性問題，辯護律師在二審階段接受委托後，咨詢了(le)國内礦産資源專家，由專家對(duì)關鍵性、專業性問題出具了(le)專業意見。意見中對(duì)一審認定的(de)礦業問題進行了(le)專業闡述，對(duì)關鍵事實認定産生了(le)重大(dà)影(yǐng)響，該意見提交給二審法院，二審法院非常重視，根據我國《刑事訴訟法(2018)》第234條第1款的(de)規定決定開庭審理(lǐ)，二審取得(de)了(le)良好的(de)辯護效果。

2、二審開庭注意事項

如果二審争取到了(le)開庭審理(lǐ)的(de)機會，應倍加珍惜，充分(fēn)做(zuò)好開庭的(de)準備，首要任務是熟悉二審開庭的(de)程序規定。根據我國《刑事訴訟法(2018)》第242條及《刑訴法解釋(2021)》第398條規定，二審開庭審理(lǐ)原則上“參照(zhào)”一審程序，但也(yě)有區(qū)别：

(1)法庭調查階段，審判人(rén)員(yuán)宣讀第一審判決書(shū)、裁定書(shū)後，上訴案件由上訴人(rén)或者辯護律師先宣讀上訴狀或者陳述上訴理(lǐ)由，抗訴案件由檢察員(yuán)先宣讀抗訴書(shū)；既有上訴又有抗訴的(de)案件，先由檢察員(yuán)宣讀抗訴書(shū)，再由上訴人(rén)或者辯護律師宣讀上訴狀或者陳述上訴理(lǐ)由。

這(zhè)樣的(de)程序設計與證明(míng)責任相關。證明(míng)責任是雙層次的(de)，結果責任是與風險責任相關的(de)責任，沒有達到法定證明(míng)标準，負有結果責任的(de)一方要承擔不利風險；行爲責任是訴訟中雙方都負有的(de)推進訴訟的(de)義務。無論是一審程序，還(hái)是二審程序，證明(míng)被告人(rén)有罪的(de)結果責任，始終都是由檢察機關承擔。有所不同的(de)是，在被告人(rén)上訴後啓動的(de)二審，辯方要承擔證明(míng)一審判決認定的(de)事實證據和(hé)适用(yòng)法律确有錯誤或量刑偏重的(de)行爲責任。因此，形式上會是辯護律師先發言，公訴人(rén)後發言。如果是控方提出抗訴的(de)，則形式上還(hái)是由公訴人(rén)先發言。由于刑事案件中證明(míng)公民有罪的(de)責任是由國家公訴機關承擔的(de)，在二審中也(yě)一樣，就總體目标來(lái)說，在無罪推定原則之下(xià)，給一個(gè)公民定罪，依然是公訴人(rén)的(de)“攻”，辯方的(de)“守”。因此，不管有沒有抗訴，或者說隻有上訴，如果合議(yì)庭安排檢察員(yuán)先發言也(yě)是符合審判的(de)程序原理(lǐ)的(de)。

(2)法庭辯論階段，上訴案件，先由上訴人(rén)、辯護律師發言，後由檢察員(yuán)、訴訟代理(lǐ)人(rén)發言；抗訴案件，先由檢察員(yuán)、訴訟代理(lǐ)人(rén)發言，後由被告人(rén)、辯護律師發言；既有上訴又有抗訴的(de)案件，先由檢察員(yuán)、訴訟代理(lǐ)人(rén)發言，後由上訴人(rén)、辯護律師發言。

(3)共同犯罪案件中，沒有上訴的(de)和(hé)沒有對(duì)其判決提出抗訴的(de)原審被告人(rén)，也(yě)可(kě)以參加法庭審理(lǐ)活動，參加法庭調查和(hé)辯論。

(4)可(kě)以在二審法院審理(lǐ)，也(yě)可(kě)以到案件發生地或者原審人(rén)民法院所在地進行。

二審雖然是全面審理(lǐ)，但在發問、質證、舉證、辯論時(shí)，也(yě)要抓住重點，緊扣上訴理(lǐ)由與二審辯護意見，避免重複一審内容，提升法庭效率。實踐中法院一般會簡化(huà)舉證質證程序，辯護律師如果認爲某些原一審證據需要在二審時(shí)著(zhe)重展示，而出庭的(de)檢察員(yuán)沒有提到，可(kě)以作爲辯方的(de)證據在舉證階段出示。二審案件的(de)辯護如果根據程序規定，辯護律師先發言，檢察官後發言，應提前做(zuò)好預判，将檢察官可(kě)以反駁的(de)觀點提前想好，發言時(shí)做(zuò)好應對(duì)預案。

3、二審書(shū)面審理(lǐ)的(de)有效辯護路徑

在不開庭的(de)審理(lǐ)方式下(xià)，維持原判的(de)可(kě)能性非常大(dà)，但不應輕易放棄，實踐中也(yě)有不開庭減低一審所判刑期的(de)案例。此時(shí)辯護律師更應具有敏銳的(de)洞察力，在認真研讀一審裁判、會見被告人(rén)、更加細緻地閱卷後撰寫綜合性的(de)辯護意見并提交法庭。要相信，二審不開庭并不意味著(zhe)一定不改判。好的(de)辯護意見同樣有被采納的(de)可(kě)能，從而取得(de)良好的(de)辯護效果。

某非法吸收公衆存款案中，被告人(rén)對(duì)一審判決認定的(de)違法所得(de)有異議(yì)提出上訴。二審中，辯護律師在辯護意見中就違法所得(de)所依據的(de)證據進行充分(fēn)分(fēn)析，認爲證據不足。并在法院與二審法官進行了(le)充分(fēn)溝通(tōng)。後二審法院采納了(le)辯護律師的(de)意見，撤銷了(le)關于追繳違法所得(de)的(de)判項。作爲辯護律師，對(duì)被告人(rén)有利的(de)改判不需苛責程序的(de)合法與否。不管是開庭還(hái)是不開庭，二審辯護詞都應緊緊圍繞一審判決書(shū)存在的(de)程序上、事實認定上、法律适用(yòng)上等方面的(de)錯誤，充分(fēn)闡述觀點，有理(lǐ)有據，說理(lǐ)透徹。有時(shí)并不一定要面面俱到，抓住那些最突出的(de)問題或辯點重點論述，讓二審法官“躲不過，繞不開”。

《刑訴法解釋(2021)》第391條規定了(le)二審法院審查案件九方面内容：

(1)第一審判決認定的(de)事實是否清楚，證據是否确實、充分(fēn)；

(2)第一審判決适用(yòng)法律是否正确，量刑是否适當；

(3)在調查、偵查、審查起訴 第一審程序中，有無違反法定程序的(de)情形；

(4)上訴、抗訴是否提出新的(de)事實、證據；

(5)被告人(rén)的(de)供述和(hé)辯解情況；

(6)辯護人(rén)的(de)辯護意見及采納情況；

(7)附帶民事部分(fēn)的(de)判決、裁定是否合法、适當；

(8)對(duì)涉案财物(wù)的(de)處理(lǐ)是否正确；

(9)第一審人(rén)民法院合議(yì)庭、審判委員(yuán)會討(tǎo)論的(de)意見。

以上内容同樣是辯護律師在撰寫辯護意見的(de)時(shí)候應重點注意的(de)問題。換位思考，以法官的(de)視角思考案件，可(kě)以更好的(de)指導辯護工作。

在被告人(rén)認罪，單純就量刑問題提起上訴的(de)案件，要多(duō)關注一審是否存在沒有認定的(de)自首、立功等法定情節及其他(tā)一些酌定情節。存在被害人(rén)的(de)案件，一審沒有賠償，二審要争取賠償，獲取諒解。因二審審理(lǐ)期間上訴人(rén)自願認罪認罰并積極繳納罰金，對(duì)其依法從輕處罰，故一審判處罰金的(de)，應争取在二審時(shí)繳納。

寫好辯護詞後，如何将關鍵辯護意見有效地傳遞到法官心裏尤爲重要。應當積極争取同二審法官當面陳述辯護意見的(de)機會，并進行意見交換。

除了(le)内容，辯護詞的(de)形式也(yě)很重要。辯護律師應盡量讓辯護詞等訴訟文書(shū)在形式上條理(lǐ)清晰、裝幀精美(měi)，讓拿到該文書(shū)的(de)法官眼前一亮。這(zhè)樣的(de)文書(shū)才能在衆多(duō)法律文書(shū)中脫穎而出，吸引法官的(de)注意，引導法官認真讀下(xià)去。這(zhè)樣辯護意見被采納的(de)可(kě)能性也(yě)會增加。

在一起故意傷害案中，一審判決後，被告人(rén)上訴，二審法院決定不開庭審理(lǐ)。二審辯護律師介入後，注意到被告人(rén)在一審階段沒有進行賠償。于是告知家屬，本案一審認定的(de)事實和(hé)适用(yòng)的(de)法律均無較大(dà)争議(yì)，二審法院決定不開庭審理(lǐ)。從量刑角度考慮，此前沒有對(duì)被害人(rén)進行賠償，如果能夠籌措資金，賠償被害人(rén)并取得(de)被害人(rén)的(de)諒解，法院根據這(zhè)一新出現的(de)情節，很可(kě)能會考慮調整刑期。家屬充分(fēn)了(le)解利害關系後，決定試一試。于是賠償了(le)被害人(rén)，并将該諒解書(shū)交給二審法院。辯護律師十分(fēn)注意對(duì)賠償款交付細節的(de)把控，錢先打入的(de)是人(rén)民法院設立的(de)被害人(rén)賠償金專用(yòng)賬戶，确保被害人(rén)出具了(le)諒解書(shū)之後，人(rén)民法院轉給被害人(rén)。最終二審法院在沒有開庭的(de)情況下(xià)，依據新出現的(de)情節，依法改判，減少刑期2年，家屬對(duì)二審律師非常滿意。

二審的(de)審限相較于一審比較短，《刑事訴訟法(2018)》第243條第1款規定：“第二審人(rén)民法院受理(lǐ)上訴、抗訴案件，應當在二個(gè)月(yuè)以内審結。對(duì)于可(kě)能判處死刑的(de)案件或者附帶民事訴訟的(de)案件，以及有本法第一百五十八條規定情形之一的(de)，經省、自治區(qū)、直轄市高(gāo)級人(rén)民法院批準或者決定，可(kě)以延長(cháng)二個(gè)月(yuè)；因特殊情況還(hái)需要延長(cháng)的(de)，報請最高(gāo)人(rén)民法院批準。”

提交上訴狀後，辯護律師應當及時(shí)與二審承辦法官取得(de)聯系，向法官遞交委托手續。并及時(shí)進行會見、閱卷、提交辯護意見等工作。避免二審出了(le)結果還(hái)沒有提交手續與辯護意見。

實踐中，确實存在上訴狀提交後，辯護律師根據經驗判斷案件到二審需要一段在途時(shí)間，沒有及時(shí)聯系法院。結果二審法院很快(kuài)就結案了(le)，維持了(le)原判。此時(shí)辯護律師還(hái)沒來(lái)得(de)及提交手續與二審辯護意見。家屬比辯護律師先知道了(le)案件二審案件的(de)辯護結果，得(de)知辯護律師還(hái)沒來(lái)得(de)及開展工作，這(zhè)時(shí)律師構成了(le)嚴重失職。對(duì)于接受二審辯護工作的(de)律師，一旦接受委托，應立即寄送相關文件給二審法院。（未完待續）

（本文在寫作過程中有幸得(de)到田文昌老師、梁雅麗老師、門金玲老師的(de)指導，在此特别感謝！）