【作者】萬學偉律師

【原載于】刑事辯護教程（實務篇）

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問題一：沒有抗訴時(shí)，二審是否一定“上訴不加刑”？

不得(de)加刑。“上訴不加刑”是我國二審要遵守的(de)一項基本訴訟原則。設立的(de)目的(de)是使被告人(rén)能夠毫無顧忌地行使上訴權，保證被告人(rén)的(de)訴訟結果不會由于上訴而加重。如果沒有這(zhè)一原則，被告人(rén)上訴後二審法院可(kě)能會加重處罰，必然會增加被告人(rén)對(duì)上訴的(de)顧慮，甚至明(míng)知一審判決存在錯誤的(de)情況下(xià)也(yě)不敢上訴，這(zhè)就會讓被告人(rén)的(de)上訴權難以實現，一審錯誤判決也(yě)得(de)不到糾正。

我國《刑事訴訟法(2018)》第237條對(duì)這(zhè)一原則作了(le)規定，“第二審人(rén)民法院審理(lǐ)被告人(rén)或者他(tā)的(de)法定代理(lǐ)人(rén)、辯護人(rén)、近親屬上訴的(de)案件，不得(de)加重被告人(rén)的(de)刑罰。第二審人(rén)民法院發回原審人(rén)民法院重新審判的(de)案件，除有新的(de)犯罪事實，人(rén)民檢察院補充起訴的(de)以外，原審人(rén)民法院也(yě)不得(de)加重被告人(rén)的(de)刑罰。人(rén)民檢察院提出抗訴或者自訴人(rén)提出上訴的(de)，不受前款規定的(de)限制。”立法目的(de)在于實質化(huà)地實現上訴不加刑原則。

實踐中有關何謂“新的(de)犯罪事實”經常成爲控辯雙方的(de)争議(yì)焦點。控方對(duì)于“新的(de)”事實采取靈活解釋，隻要起訴書(shū)沒有提到，或者審理(lǐ)中沒有出示的(de)事實都叫新的(de)犯罪事實，這(zhè)樣解釋不是立法的(de)本意。如果在起訴意見書(shū)中提到過的(de)，或者卷宗中有的(de)，即便起訴書(shū)中沒有，法庭也(yě)沒有出示過，但也(yě)肯定經過了(le)審查起訴，并不屬于此處的(de)“新的(de)犯罪事實”。因爲審查起訴是刑事訴訟中的(de)法定程序，經曆該程序篩查之後确定哪些事實寫入起訴書(shū)，哪些事實不寫入起訴書(shū)，篩查的(de)結果是有法律效力的(de)。經過篩查的(de)事實便不是法定的(de)“新的(de)犯罪事實”。因此，就該證據，一方面如果律師在法庭上舉證，法庭應該允許律師出示；另一方面，如果檢察官在重審時(shí)使用(yòng)該事實指控，則不屬于“新的(de)證據”，不可(kě)以成爲突破上訴不加刑等有利于被告人(rén)原則的(de)法定事項。

同時(shí)《刑訴法解釋(2021)》第401條對(duì)“不加刑”進行了(le)具體規定，“審理(lǐ)被告人(rén)或者其法定代理(lǐ)人(rén)、辯護人(rén)、近親屬提出上訴的(de)案件，不得(de)對(duì)被告人(rén)的(de)刑罰作出實質不利的(de)改判，并應當執行下(xià)列規定：(一)同案審理(lǐ)的(de)案件，隻有部分(fēn)被告人(rén)上訴的(de)，既不得(de)加重上訴人(rén)的(de)刑罰，也(yě)不得(de)加重其他(tā)同案被告人(rén)的(de)刑罰；(二)原判認定的(de)罪名不當的(de)，可(kě)以改變罪名，但不得(de)加重刑罰或者對(duì)刑罰執行産生不利影(yǐng)響；(三)原判認定的(de)罪數不當的(de)，可(kě)以改變罪數，并調整刑罰，但不得(de)加重決定執行的(de)刑罰或者對(duì)刑罰執行産生不利影(yǐng)響；(四)原判對(duì)被告人(rén)宣告緩刑的(de)，不得(de)撤銷緩刑或者延長(cháng)緩刑考驗期；(五)原判沒有宣告職業禁止、禁止令的(de)，不得(de)增加宣告；原判宣告職業禁止、禁止令的(de)，不得(de)增加内容、延長(cháng)期限；(六)原判對(duì)被告人(rén)判處死刑緩期執行沒有限制減刑、決定終身監禁的(de)，不得(de)限制減刑、決定終身監禁；(七)原判判處的(de)刑罰不當、應當适用(yòng)附加刑而沒有适用(yòng)的(de)，不得(de)直接加重刑罰、适用(yòng)附加刑。原判判處的(de)刑罰畸輕，必須依法改判的(de)，應當在第二審判決、裁定生效後，依照(zhào)審判監督程序重新審判。人(rén)民檢察院抗訴或者自訴人(rén)上訴的(de)案件，不受前款規定的(de)限制。”

從以上法律及司法解釋規定可(kě)看出，隻有被告人(rén)上訴的(de)案件，二審一般不得(de)加重被告人(rén)的(de)刑罰。例外情況是第二審人(rén)民法院發回原審、人(rén)民法院重新審判的(de)案件，發現了(le)新的(de)犯罪事實，檢察院補充起訴後，可(kě)以加重刑罰。如果發回重審沒有新的(de)事實，或者檢察院沒有補充起訴，也(yě)不會加重被告人(rén)的(de)刑罰。檢察院抗訴的(de)二審案件，不受該原則限制，可(kě)以加重被告人(rén)的(de)刑罰，包括既有上訴又有抗訴的(de)案件。

準确把握這(zhè)一原則，讓被告人(rén)充分(fēn)了(le)解“上訴不加刑”的(de)意義，結合具體案件情況，才能給被告人(rén)提供更加準确實用(yòng)的(de)意見，讓被告人(rén)在上訴與不上訴的(de)選擇上權衡利弊，最終作出最合适的(de)決定。

問題二：被告人(rén)不上訴,辯護律師可(kě)否單獨爲被告人(rén)上訴？

不可(kě)以。我國《刑事訴訟法(2018)》第227條規定，“被告人(rén)的(de)辯護人(rén)和(hé)近親屬，經被告人(rén)同意，可(kě)以提出上訴”。中華全國律師協會《律師辦理(lǐ)刑事案件規範(2017)》第129條第1、2款規定：“一審辯護律師在上訴期内受被告人(rén)、被告人(rén)的(de)法定代理(lǐ)人(rén)的(de)委托擔任二審辯護人(rén)的(de)，應當協助被告人(rén)提出上訴，包括協助确定上訴的(de)請求和(hé)理(lǐ)由，代寫上訴狀等。一審辯護律師經被告人(rén)同意，在法定上訴期内可(kě)以提出上訴。”辯護律師如果要代爲行使上訴權，必須經過被告人(rén)同意，由被告人(rén)在上訴狀上簽字捺手印。

問題三：一審判決後上訴期滿前，當事人(rén)更換的(de)律師是否可(kě)以會見和(hé)閱卷？

當然可(kě)以。在生效判決作出之前，被告人(rén)的(de)辯護權受憲法保護，更換律師的(de)權利也(yě)是辯護權的(de)組成部分(fēn)，隻要是在法定的(de)更換律師的(de)次數内，被告人(rén)合法更換的(de)律師，都當然地享有會見和(hé)閱卷的(de)權利。

實踐中，如果更換後的(de)律師以二審辯護人(rén)的(de)身份去看守所會見，有些看守所會拒絕會見，理(lǐ)由是被告人(rén)是否上訴未确定，二審階段還(hái)沒有開始。如果去法院閱卷，一審法院也(yě)會以一審已經結束，二審并未開始拒絕閱卷，如果仍以一審律師身份向法院要求閱卷，因爲一審庭審已經結束，法院仍然可(kě)能拒絕。出現這(zhè)種情況後，律師應從法理(lǐ)、法律、人(rén)情等各個(gè)方面與相關部門進行溝通(tōng)，達到會見和(hé)閱卷的(de)目的(de)，體現律師的(de)價值所在。（未完待續）

（本文在寫作過程中有幸得(de)到田文昌老師、梁雅麗老師、門金玲老師的(de)指導，在此特别感謝！）