【作者】萬學偉律師

【原載于】刑事辯護教程（實務篇）

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問題四：被告人(rén)上訴案件，上訴期滿後到二審立案前，辯護律師是否可(kě)以會見？

當然可(kě)以會見。進入訴訟環節的(de)被告人(rén)的(de)會見權受憲法保護，且不受訴訟環節變換的(de)影(yǐng)響。

實踐中，被告人(rén)在上訴期限屆滿前提起上訴，上訴期滿後，如果原一審辯護律師去會見，可(kě)能會被看守所拒絕，理(lǐ)由是一審程序已經終結。如果二審辯護律師去會見，也(yě)可(kě)能會被拒絕，理(lǐ)由是案件并未到二審法院，二審程序還(hái)沒有開始。辯護律師會見陷入兩難，這(zhè)段時(shí)間似乎出現一個(gè)會見的(de)“真空期”。

關于一審法院與二審法院的(de)銜接，《刑訴法解釋(2021)》明(míng)确進行了(le)規定。該解釋第381條規定：“上訴人(rén)通(tōng)過第一審人(rén)民法院提出上訴的(de)，第一審人(rén)民法院應當審查。上訴符合法律規定的(de)，應當在上訴期滿後三日以内将上訴狀連同案卷、證據移送上一級人(rén)民法院，并将上訴狀副本送交同級人(rén)民檢察院和(hé)對(duì)方當事人(rén)。”第382條規定：“上訴人(rén)直接向第二審人(rén)民法院提出上訴的(de)，第二審人(rén)民法院應當在收到上訴狀後三日以内将上訴狀交第一審人(rén)民法院。第一審人(rén)民法院應當審查上訴是否符合法律規定。符合法律規定的(de)，應當在接到上訴狀後三日以内将上訴狀連同案卷、證據移送上一級人(rén)民法院，并将上訴狀副本送交同級人(rén)民檢察院和(hé)對(duì)方當事人(rén)。”

該解釋明(míng)确規定了(le)一審法院與二審法院的(de)銜接時(shí)間，但實踐中所謂的(de)“在途時(shí)間”一般都比較長(cháng)，不會隻有短短的(de)“三天”，大(dà)概受路途遙遠(yuǎn)、辦案人(rén)手不夠、年底結案率等因素影(yǐng)響。

從訴訟程序上來(lái)講，上訴人(rén)提交了(le)上訴狀，上訴期滿後，二審就已啓動，不受二審法院是否已經立案的(de)影(yǐng)響，二審辯護人(rén)會見是完全合法的(de)。但從司法實踐來(lái)看，有些看守所會認爲二審法院未立案，羁押手續未換押，無法辦理(lǐ)會見手續。

辯護律師如果遇到這(zhè)種情況，應當據理(lǐ)力争，做(zuò)好溝通(tōng)協調工作。如果因爲這(zhè)段所謂“在途時(shí)間”過長(cháng)，辯護律師無法會見，那麽被告人(rén)的(de)被會見權實際上受到了(le)侵害。辯護律師從保護被告人(rén)權益的(de)角度出發，應盡力争取早日會見，避免“在途時(shí)間”變成“真空期”，畢竟二審審理(lǐ)期限相對(duì)于一審比較短，早一天介入，保證充足的(de)工作時(shí)間，才可(kě)能争取良好的(de)辯護效果。

問題五：二審辯護律師可(kě)否向原一審辯護律師複制卷宗？

可(kě)以。《律師辦理(lǐ)刑事案件規範(2017)》第14條規定：“律師辦理(lǐ)刑事案件，可(kě)以會同異地律師協助調查、收集證據和(hé)會見，經當事人(rén)同意可(kě)以爲協同工作的(de)律師辦理(lǐ)授權委托手續。在偵查、審查起訴、一審、二審、死刑複核、申訴、再審案件中，當事人(rén)變更律師的(de)，變更前的(de)律師可(kě)以爲變更後的(de)律師提供案情介紹、案卷材料、證據材料等工作便利。”

根據以上規定，律師可(kě)以向原承辦律師請求提供案卷材料。實踐中可(kě)通(tōng)過家屬向一審時(shí)辯護律師求助，由一審辯護律師提供電子卷宗。本著(zhe)同行互助的(de)原則，一般都會同意。但應注意主動向一審辯護律師出示委托手續，必要時(shí)複制一份委托手續留給一審辯護律師。

問題六：被告人(rén)在一審時(shí)沒有認罪認罰，二審是否可(kě)以？

可(kě)以, 但是否從寬由二審法院決定。即使從寬，量刑幅度較一審時(shí)有所區(qū)别。《認罪認罰從寬制度的(de)指導意見(2019)》第50條規定，“被告人(rén)在第一審程序中未認罪認罰，在第二審程序中認罪認罰的(de)，審理(lǐ)程序依照(zhào)刑事訴訟法規定的(de)第二審程序進行。第二審人(rén)民法院應當根據其認罪認罰的(de)價值、作用(yòng)決定是否從寬，并依法作出裁判。确定從寬幅度時(shí)應當與第一審程序認罪認罰有所區(qū)别”。

一審時(shí)沒有認罪認罰，二審中認罪認罰的(de)案件，二審法院會特别關注認罪認罰的(de)原因，是“真心”的(de)，還(hái)是爲了(le)求得(de)減刑“不得(de)已而爲之”。一般二審承辦法官會詳細詢問被告人(rén)對(duì)一審判決事實認定情況的(de)态度和(hé)意見。

如果認定是“真心”的(de)，二審法院也(yě)會從認罪認罰的(de)價值、作用(yòng)等方面綜合考慮，确定是否從寬及從寬的(de)幅度；如果二審法院認爲被告人(rén)在二審中并非真心悔過，而是爲了(le)獲得(de)輕判“不得(de)已而爲之”，則很可(kě)能不會從寬。

辯護律師應将此情況同被告人(rén)充分(fēn)溝通(tōng)，做(zuò)好應對(duì)。

問題七: 二審時(shí)是否可(kě)以找一審中的(de)被害人(rén)、證人(rén)調查取證？

可(kě)以, 但應嚴格把控執業風險。

有些案件中，被告人(rén)家屬爲了(le)推翻一審判決，要求辯護律師去找一審中的(de)證人(rén)或被害人(rén)，讓他(tā)們重新作證，重新陳述，作出相反的(de)證言或陳述。殊不知，不管對(duì)于證人(rén)、家屬還(hái)是辯護律師，都将面臨巨大(dà)風險。

對(duì)于證人(rén)來(lái)說，如果改變一審時(shí)的(de)證言，作虛假陳述，則可(kě)能觸犯《刑法》第305條規定的(de)僞證罪。對(duì)于家屬而言，如果以暴力、威脅、賄買等方法指使證人(rén)、被害人(rén)作僞證，可(kě)能觸犯《刑法》第307條妨害作證罪。對(duì)于辯護律師而言，《刑法》第306條專門規定了(le)辯護律師妨害作證罪。

向被害人(rén)調查取證，需要經過檢察院或法院的(de)許可(kě)。所以二審時(shí)如果辯護律師需要向被害人(rén)調查取證，要經過許可(kě)。辯護律師可(kě)以選擇申請二審法院通(tōng)知被害人(rén)出庭作證，或者申請二審法院向被害人(rén)收集調取證據。

對(duì)于一審時(shí)偵查機關已經找過的(de)證人(rén)，且該證人(rén)證言已被一審判決所采信，如果此時(shí)律師讓這(zhè)個(gè)證人(rén)作筆錄，并且這(zhè)個(gè)證人(rén)說了(le)和(hé)一審時(shí)相反的(de)内容，可(kě)能會給律師帶來(lái)《刑法》第306條的(de)風險。這(zhè)種情況還(hái)是建議(yì)律師申請二審法院通(tōng)知證人(rén)出庭作證。

《律師辦理(lǐ)刑事案件規範(2017)》第39條規定：“辯護律師根據案件需要向已經在偵查機關、檢察機關做(zuò)過證的(de)證人(rén)了(le)解案件情況、調查取證、核實證據，一般應當通(tōng)過申請人(rén)民法院通(tōng)知該證人(rén)到庭，以當庭接受詢問的(de)方式進行。如證人(rén)不能出庭作證的(de)，辯護律師直接向證人(rén)調查取證時(shí)，應當嚴格依法進行，并可(kě)以對(duì)取證過程進行錄音(yīn)或錄像，也(yě)可(kě)以調取證人(rén)自書(shū)證言。”

司法實踐中，單純通(tōng)過改變言詞證據推翻一審判決是非常難的(de)。尤其是在當前“偵查中心主義”和(hé)“案卷中心主義”的(de)審判思維指導下(xià)，經過一審判決認定的(de)證言都“推定成立”。即便是一審中證言确實因某種原因虛假，二審在改變證言的(de)情況下(xià)，也(yě)要注意多(duō)搜集其他(tā)證據印證該證言的(de)虛假。（未完待續）

（本文在寫作過程中有幸得(de)到田文昌老師、梁雅麗老師、門金玲老師的(de)指導，在此特别感謝！）