摘要：《監察法》對(duì)監察證據在刑事訴訟法中可(kě)以作爲證據使用(yòng)的(de)規定，确立了(le)監察證據進入刑事訴訟的(de)證據資格，卸去了(le)司法機關對(duì)監察證據再次收集的(de)取證負擔。但進入刑事訴訟後的(de)監察證據仍然要接受證據能力和(hé)證明(míng)力兩個(gè)方面的(de)審查才能作爲最終定案的(de)根據。

      對(duì)監察證據證據能力的(de)審查，主要适用(yòng)非法證據排除規則、不可(kě)靠證據排除規則以及瑕疵證據排除規則；而證明(míng)力方面的(de)審查則主要以《監察法》中具體的(de)取證程序爲依托，結合最高(gāo)法院司法解釋中對(duì)各類法定證據的(de)審查判斷标準展開，同時(shí)應将口供補強規則“置入”監察取證階段。

      關鍵詞：監察與司法；證據銜接；監察證據；非法證據排除規則

      國家監察體制改革後，既往對(duì)涉嫌職務犯罪案件的(de)檢察偵查由監察調查代替。職務犯罪偵查職能的(de)“轉隸”爲監察辦案與刑事訴訟的(de)銜接帶來(lái)了(le)諸多(duō)課題，這(zhè)其中就包括證據的(de)銜接與适用(yòng)。如果說證據是訴訟的(de)靈魂，那麽監察證據就是貫穿職務犯罪案件訴訟的(de)靈魂。如何準确認定監察機關收集的(de)證據材料在刑事訴訟中的(de)地位和(hé)性質，如何在刑事訴訟中對(duì)監察證據進行審查判斷，建立并完善相關的(de)配套保障機制，是“兩法”銜接中需要重點研究的(de)問題。

NO.1刑事訴訟中監察證據的(de)資格認定

  （一）刑事訴訟中監察證據資格認定的(de)曆史發展

      監察機關在執法辦案中收集的(de)證據能否在刑事訴訟中作爲證據使用(yòng)，涉及到監察證據在刑事訴訟中的(de)證據資格問題。早在2012年《刑事訴訟法》第二次修改時(shí)就曾作出回應，其第52條第2款規定：“行政機關在行政執法和(hé)查辦案件過程中收集的(de)物(wù)證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可(kě)以作爲證據使用(yòng)。”參與當時(shí)立法的(de)全國人(rén)大(dà)法工委的(de)同志在對(duì)規定解讀時(shí)指出：條文中的(de)“查辦案件”是指依法調查、處理(lǐ)行政違法、違紀案件。如工商部門查辦侵犯知識産權案件，行政監察機關查辦行政違紀案件等。

      可(kě)見，立法者認爲，當時(shí)的(de)監察機關屬于行政機關，所辦理(lǐ)的(de)違法、違紀案件都屬于條文中的(de)“查辦案件”。簡言之，立法将當時(shí)行政監察機關的(de)紀檢執紀視爲“查辦案件”，從而賦予了(le)監察辦案中收集的(de)物(wù)證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子數據等證據材料具有進入刑事訴訟的(de)證據資格。然而，随著(zhe)國家監察體制改革的(de)深入推進，監察機關的(de)性質和(hé)職能發生了(le)深刻變化(huà)，上述條文已無法準确涵蓋和(hé)釋明(míng)監察證據在刑事訴訟中的(de)定位。

      首先，監察機關的(de)性質發生了(le)重大(dà)變化(huà)。2018年全國人(rén)大(dà)通(tōng)過的(de)《監察法》第3條規定：“各級監察委員(yuán)會是行使國家監察職能的(de)專責機關，依照(zhào)本法對(duì)所有行使公權力的(de)公職人(rén)員(yuán)（以下(xià)稱公職人(rén)員(yuán)）進行監察，調查職務違法和(hé)職務犯罪，開展廉政建設和(hé)反腐敗工作，維護憲法和(hé)法律的(de)尊嚴。”該條被認爲是立法對(duì)監察委員(yuán)會性質和(hé)職能的(de)定位。由中紀委和(hé)國家監委法規室編寫的(de)《〈中華人(rén)民共和(hé)國監察法〉釋義》（簡稱《釋義書(shū)》）一書(shū)對(duì)上述條文作出的(de)解釋是，“監察委員(yuán)會作爲行使國家監察職能的(de)專責機關，與黨的(de)紀律檢查機關合署辦公，從而實現黨對(duì)國家監察工作的(de)領導，是實現黨和(hé)國家自我監督的(de)政治機關，不是行政機關、司法機關。”《釋義書(shū)》明(míng)确了(le)在國家的(de)權力架構下(xià)，監察機關既不是行政機關，也(yě)不是司法機關，而是與行政機關和(hé)司法機關平行站位的(de)國家機關。

      對(duì)此可(kě)以佐證的(de)是，《監察法》第4條第1款和(hé)第2款規定：“監察委員(yuán)會依照(zhào)法律規定獨立行使監察權，不受行政機關、社會團體和(hé)個(gè)人(rén)的(de)幹涉。監察機關辦理(lǐ)職務違法和(hé)職務犯罪案件，應當與審判機關、監察機關、執法部門互相配合，互相制約。”根據該條規定，監察機關行使職權首先獨立于行政機關，同時(shí)又與檢察院、法院兩大(dà)司法機關互不隸屬，彼此分(fēn)離，由此才會有多(duō)機關之間互相配合、互相制約的(de)可(kě)能。

      如果說以往的(de)監察機關是各級政府内設的(de)具有部門屬性的(de)一類行政機關，那麽現在的(de)監察機關則轉變爲獨立于行政機關、司法機關外的(de)新型機關，是實現黨和(hé)國家自我監督的(de)政治機關。故2012年《刑事訴訟法》第52條第2款（現行《刑事訴訟法》第54條第2款）中表述的(de)“行政機關”已難以涵蓋現在的(de)監察機關。

      其次，監察機關的(de)職能有了(le)進一步擴展。監察機關性質的(de)轉變擴大(dà)了(le)監察權的(de)行使範圍。根據《監察法》第3條的(de)規定，新的(de)監察機關不僅能對(duì)所有行使公權力的(de)公職人(rén)員(yuán)進行監察，而且有權調查職務違法和(hé)職務犯罪，開展廉政建設和(hé)反腐敗工作。較之以前的(de)行政監察，新的(de)監察機關的(de)職能已擴展到了(le)對(duì)職務犯罪的(de)調查與處置，可(kě)以對(duì)所有行使公權力的(de)公職人(rén)員(yuán)進行黨紀、政紀和(hé)法紀全方位的(de)監察。這(zhè)顯然是2012年《刑事訴訟法》第52條第2款中“查辦案件”的(de)内涵和(hé)外延難以涵蓋的(de)。

      總之，由于監察機關性質和(hé)職能的(de)重要變化(huà)，新時(shí)代監察機關在執法辦案中，尤其是在職務犯罪的(de)監察調查環節中所收集的(de)證據材料已難以用(yòng)舊(jiù)有刑事訴訟法的(de)條文去規範。

      新的(de)監察證據是否具有進入刑事訴訟的(de)證據資格，急需法律作出新的(de)規定。2018年全國人(rén)大(dà)通(tōng)過的(de)《監察法》第33條第1款對(duì)此作出了(le)回應：“監察機關依照(zhào)本法收集的(de)物(wù)證、書(shū)證、證人(rén)證言、被調查人(rén)供述和(hé)辯解、視聽(tīng)資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可(kě)以作爲證據使用(yòng)。”以該條款爲分(fēn)析文本，如何理(lǐ)解監察與司法在證據銜接中“可(kě)以作爲證據使用(yòng)”的(de)條文意涵和(hé)法律效果，以及由此衍生的(de)“可(kě)以作爲證據使用(yòng)的(de)範圍”等都有必要作出細緻的(de)解讀。

  （二）“兩法”銜接中“可(kě)以作爲證據使用(yòng)”的(de)意涵解讀

      無論是現行《刑事訴訟法》第54條第2款，還(hái)是《監察法》第33條第1款，都規定了(le)行政證據或監察證據在刑事訴訟中可(kě)以作爲證據使用(yòng)。如何理(lǐ)解“可(kě)以作爲證據使用(yòng)”，有必要回歸證據的(de)基本概念，依據《刑事訴訟法》第50條的(de)規定作出規範性解讀。從條文結構看，第50條共有三款，每款都出現了(le)“證據”一詞，但三處的(de)内涵并不相同。

  筆者曾撰文作出解釋：

      第一，“可(kě)以用(yòng)于證明(míng)案件事實的(de)材料，都是證據。”此處的(de)“證據”強調證據的(de)内容，反映出證據“證明(míng)案件事實”的(de)功能及其與案件事實的(de)關聯性特質，這(zhè)些都是證據的(de)本質的(de)自然屬性。

      第二，“證據包括：（一）物(wù)證；（二）書(shū)證；（三）證人(rén)證言；（四）被害人(rén)陳述；（五）犯罪嫌疑人(rén)、被告人(rén)供述和(hé)辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽(tīng)資料、電子數據。”這(zhè)裏的(de)“證據”強調的(de)是證據的(de)形式，反映了(le)證據在訴訟中的(de)表現樣态和(hé)具體規格。有些材料雖然具有證明(míng)性和(hé)關聯性，但如果不能歸屬爲某一法定證據種類或符合某類證據的(de)規格要求則不能稱爲“證據”，這(zhè)是證據的(de)形式要件，體現了(le)證據的(de)法律屬性。

      第三，“證據必須經過查證屬實，才能作爲定案的(de)根據。”該款中的(de)“證據”兼具證據自然屬性和(hé)法律屬性兩個(gè)方面，是證據内容與形式的(de)有機統一。簡言之，“證據的(de)形式如不包含反映與案件有關的(de)事實，那就徒具形式，什(shén)麽都不能證明(míng)；反之，如果事實材料不依附于一定的(de)證據形式，就無法存在并進入訴訟軌道成爲裁判的(de)依據”。

      根據上述分(fēn)析，《監察法》中規定的(de)監察機關收集的(de)各種證據材料“在刑事訴訟中可(kě)以作爲證據使用(yòng)”中的(de)“證據”應對(duì)标《刑事訴訟法》第50條第3款中的(de)“證據”，即可(kě)以用(yòng)于證明(míng)案件事實，且符合法定形式的(de)證據。但它們仍然要在刑事訴訟中經過“查證屬實”才能作爲最後定案的(de)根據。“查證屬實”是指需要經過證據能力和(hé)證明(míng)力的(de)雙重審查，前者主要解決的(de)是證據的(de)合法性、規範性的(de)問題，如根據《刑事訴訟法》第56條規定待查證的(de)監察證據被認定爲非法證據，将被視爲不具有證據能力，予以排除；後者主要解決的(de)是證據的(de)可(kě)靠性、真實性的(de)問題，要經過法定的(de)證據調查程序，如證人(rén)出庭應當接受質證，實物(wù)證據原則上應以原物(wù)、原件的(de)形式出示、宣讀，讓對(duì)方辨認、确認等，如果監察證據經過調查發現是虛假不可(kě)信的(de)，則将不能作爲定案的(de)依據。

      對(duì)上述分(fēn)析可(kě)以形成印證的(de)是，全國人(rén)大(dà)出台的(de)法律釋義也(yě)作出類似說明(míng)：“‘可(kě)以作爲證據使用(yòng)’，是指這(zhè)些證據具有進入刑事訴訟的(de)資格，不需要刑事偵查機關再次履行取證手續。需要指出的(de)是，這(zhè)些證據能否作爲定案的(de)根據，還(hái)需要根據刑事訴訟法的(de)其他(tā)規定進行審查判斷。如果經審查屬于應當排除的(de)或者不真實的(de)，不能作爲定案的(de)根據。”

      綜上，筆者認爲監察證據在刑事訴訟法中“可(kě)以作爲證據使用(yòng)”本質上指的(de)是監察證據具有直接進入刑事訴訟的(de)證據資格，包括三層含義：一是具備刑事訴訟證據資格的(de)前提是監察證據須與案件事實有關，對(duì)案件事實有證明(míng)功能，且符合法定的(de)證據形式（證據種類）；二是不需要偵查機關再次履行取證手續；三是進入刑事訴訟後仍需要接受證據能力和(hé)證明(míng)力兩個(gè)方面的(de)審查才能最終作爲定案的(de)根據。

  （三）證據形式的(de)轉換和(hé)認定

      在理(lǐ)清了(le)“兩法”銜接中監察證據的(de)刑事證據資格後，需要進一步討(tǎo)論的(de)是監察證據的(de)種類形式問題。根據《監察法》第33條的(de)規定，監察證據的(de)法定種類至少有物(wù)證、書(shū)證、證人(rén)證言、被調查人(rén)供述和(hé)辯解、視聽(tīng)資料、電子數據。在羅列了(le)這(zhè)些證據種類後，第33條以“等證據材料”煞尾，意味著(zhe)除此以外還(hái)有其她證據類型。結合條文規定，可(kě)對(duì)有關監察與司法銜接中證據種類的(de)認定和(hé)轉換作如下(xià)分(fēn)析。

      首先，《監察法》中規定的(de)物(wù)證、書(shū)證、證人(rén)證言、視聽(tīng)資料、電子數據和(hé)《刑事訴訟法》中的(de)各類法定證據在形式上可(kě)一一對(duì)應，不需要在“兩法”銜接中再作出證據形式的(de)轉換，但是“被調查人(rén)供述和(hé)辯解”卻沒有直接對(duì)應的(de)刑事證據類型。雖然《監察法》已經明(míng)确了(le)“被調查人(rén)供述和(hé)辯解”進入刑事訴訟程序的(de)證據資格，但是其并非法定的(de)刑事證據種類，是否需要再行轉換以及轉換爲何種刑事證據直接關系到後續對(duì)證據審查判斷的(de)方式方法。

      筆者認爲，“被調查人(rén)供述和(hé)辯解”在刑事訴訟證明(míng)中可(kě)視爲“犯罪嫌疑人(rén)、被告人(rén)供述和(hé)辯解”，并以此爲基準接受審查判斷。因爲，在監察程序中，對(duì)于被調查人(rén)訊問的(de)各種手段方式、适用(yòng)的(de)各種法定程序與刑事訴訟中的(de)偵查訊問并無二緻，而且被調查人(rén)在進入刑事訴訟後即被稱爲犯罪嫌疑人(rén)、被告人(rén)，此前的(de)供述和(hé)辯解均爲同一人(rén)所爲。從法體系的(de)協調性與一緻性的(de)層面看，被調查人(rén)的(de)供述和(hé)辯解與偵查中收集的(de)犯罪嫌疑人(rén)的(de)供述和(hé)辯解并無實質性差别，其在證據的(de)審查判斷過程中可(kě)以按照(zhào)犯罪嫌疑人(rén)、被告人(rén)的(de)供述和(hé)辯解對(duì)待。

      其次，如何理(lǐ)解《監察法》第33條中“等證據材料”的(de)範圍和(hé)邊界。筆者認爲可(kě)以比照(zhào)《刑事訴訟法》第50條第2款，賦予監察程序中收集的(de)鑒定意見，勘驗、檢查等筆錄相應的(de)刑事訴訟證據資格。畢竟，鑒定、勘驗、檢查在《監察法》第26條、27條中都有規定，是監察調查中法定的(de)取證行爲，據此收集的(de)證據材料在刑事訴訟法中也(yě)有對(duì)應的(de)證據種類，可(kě)以在刑事訴訟中作爲證據使用(yòng)。

      除此以外，由于辨認、調查實驗在《監察法》中沒有明(míng)确規定，其是否屬于取證行爲并不明(míng)确。但考慮到以往檢察機關在偵查職務犯罪案件時(shí)可(kě)以根據需要組織辨認，開展偵查實驗，并将辨認、偵查實驗筆錄作爲證據使用(yòng)的(de)情形，以及按照(zhào)《監察法》關于監察機關在收集、固定、審查、運用(yòng)證據時(shí)應當與刑事審判關于證據的(de)要求和(hé)标準相一緻的(de)精神，如果監察機關在調查職務犯罪案件時(shí)爲查清案件事實，采取調查實驗、組織辨認的(de)，所形成的(de)筆錄也(yě)應視爲監察證據。

      因此，從實踐和(hé)規範兩個(gè)層面看，監察辦案中形成的(de)辨認、調查實驗筆錄可(kě)歸入“等證據材料”的(de)範圍，并被賦予進入刑事訴訟的(de)證據資格。值得(de)注意的(de)是，2021年2月(yuè)最高(gāo)人(rén)民法院通(tōng)過的(de)《關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國刑事訴訟法>的(de)解釋》（簡稱《高(gāo)法解釋》）第105條就規定，如果辨認不是在調查人(rén)員(yuán)主持下(xià)進行的(de)，辨認筆錄不得(de)作爲定案的(de)根據。可(kě)見，至少司法解釋也(yě)認可(kě)監察辦案中形成的(de)辨認筆錄具有進入刑事訴訟的(de)證據資格，隻是對(duì)其後續的(de)審查仍需嚴格把關。

      未來(lái)，則有必要通(tōng)過監察規範，如2021年5月(yuè)17日國家監察委員(yuán)會對(duì)外公開征求意見的(de)《中華人(rén)民共和(hé)國監察法實施條例》（征求意見稿）（簡稱“監察條例意見稿”），或相關司法解釋進一步明(míng)确監察辦案中辨認、調查實驗的(de)相關程序，确保辨認、調查實驗筆錄的(de)監察證據屬性以及其進入刑事訴訟中的(de)證據資格。

  NO.2對(duì)監察證據證據能力審查的(de)程序銜接

      基于對(duì)現行法的(de)規範分(fēn)析，監察證據具有進入刑事訴訟的(de)證據資格，但仍需接受證據能力和(hé)證明(míng)力兩個(gè)方面的(de)審查。這(zhè)其中對(duì)證據能力的(de)審查主要适用(yòng)的(de)是證據排除規則。

      筆者通(tōng)過對(duì)我國法律和(hé)司法解釋等規範性文件的(de)梳理(lǐ)，将我國涉及證據能力的(de)證據規則分(fēn)爲三大(dà)類：非法證據排除規則、不可(kě)靠證據排除規則以及瑕疵證據排除規則。對(duì)于監察證據的(de)證據能力審查也(yě)主要是從這(zhè)三個(gè)證據排除規則著(zhe)手展開。

  （一）非法證據排除規則對(duì)監察證據的(de)适用(yòng)

     《監察法》第33條第3款确認了(le)監察程序中要适用(yòng)非法證據排除規則，而且根據前述分(fēn)析，監察證據進入刑事訴訟後也(yě)要接受非法證據排除規則的(de)檢驗。我國《刑事訴訟法》第56條第1款規定了(le)非法證據的(de)種類，包括犯罪嫌疑人(rén)、被告人(rén)供述，證人(rén)證言，被害人(rén)陳述，物(wù)證、書(shū)證共五種。

      其中，采用(yòng)刑訊逼供等非法方法收集的(de)犯罪嫌疑人(rén)、被告人(rén)供述和(hé)采用(yòng)暴力、威脅等非法方法收集的(de)證人(rén)證言、被害人(rén)陳述，是非法證據排除規則适用(yòng)的(de)重點。何爲“刑訊逼供”“暴力”“威脅”以及“等非法方法”，2017年“兩高(gāo)三部”聯合出台的(de)《關于辦理(lǐ)刑事案件嚴格排除非法證據若幹問題的(de)規定》（簡稱《嚴格排非規定》）曾作出部分(fēn)解釋。《監察法》第40條第2款規定：“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他(tā)非法方式收集證據，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人(rén)和(hé)涉案人(rén)員(yuán)”。

      該條中以“威脅”“其他(tā)非法方法”收集的(de)供述可(kě)以比照(zhào)《嚴格排非規定》的(de)第3條“威脅型供述”、第4條“非法拘禁型供述”、第5條“重複性供述”适用(yòng)相同的(de)審查标準，作出是否排除的(de)判斷。至于“刑訊逼供”在監察取證中的(de)認定以及在“兩法”銜接中對(duì)“排非規則”的(de)配套保障機制則有必要再做(zuò)細緻分(fēn)析。

  1. 非法證據排除規則的(de)适用(yòng)範圍

      《監察法》并沒有明(míng)确規定刑訊逼供行爲，而是規定了(le)禁止采用(yòng)“侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰”等方法收集證據。那麽，涉及對(duì)此類行爲的(de)認定，可(kě)否比照(zhào)刑事訴訟法中的(de)“刑訊逼供”“暴力取證”行爲，對(duì)收集的(de)供述或證言加以排除呢(ne)？

      如果從形式解釋的(de)路徑出發，可(kě)能要作出否定回答(dá)。因爲根據《刑法》第247條有關刑訊逼供罪的(de)規定，該罪的(de)行爲主體必須是司法工作人(rén)員(yuán)。而司法工作人(rén)員(yuán)的(de)範圍在《刑法》第94條有明(míng)确規定，是指有偵查、檢察、審判、監管職責的(de)工作人(rén)員(yuán)，并不包括監察人(rén)員(yuán)。從規範層面上看，監察人(rén)員(yuán)不可(kě)能對(duì)被調查人(rén)“刑訊逼供”。

      而且，《監察法》通(tōng)篇也(yě)未出現“刑訊逼供”一詞，足見立法者刻意回避了(le)監察人(rén)員(yuán)“刑訊逼供”的(de)情形。既然監察人(rén)員(yuán)不可(kě)能“刑訊逼供”，自然無所謂由刑訊逼取的(de)供述會被排除的(de)問題。同樣的(de)情形也(yě)出現在《刑法》第247條暴力取證罪中，因爲該罪的(de)行爲主體也(yě)爲司法工作人(rén)員(yuán)，行爲對(duì)象爲證人(rén)、被害人(rén)等。既然監察人(rén)員(yuán)不屬于司法工作人(rén)員(yuán)，不可(kě)能對(duì)監察調查中的(de)其他(tā)涉案人(rén)員(yuán)“暴力取證”，也(yě)不存在暴力獲取的(de)證言或陳述被排除的(de)問題。

      然而，上述形式解釋的(de)邏輯過于簡單機械。

      首先，程序法層面的(de)刑訊逼供行爲與實體法上的(de)刑訊逼供罪并不相同。除了(le)行爲的(de)危害程度不同，在程序法層面，特别是在證據排除層面，對(duì)取證行爲的(de)否定性評價主要關注手段方法的(de)違法性，至于行爲主體并沒有過多(duō)限制。這(zhè)一點從《刑事訴訟法》第56條第1款的(de)規定就可(kě)以得(de)出。該條僅對(duì)取證的(de)非法方法以及收集的(de)供述、證言和(hé)被害人(rén)陳述作出直接排除的(de)規定，并未對(duì)非法取證的(de)主體作出明(míng)确限定。因此，在程序法上，實施刑訊逼供的(de)行爲主體并不排除監察人(rén)員(yuán)。監察人(rén)員(yuán)采用(yòng)刑訊、暴力手段強迫被調查人(rén)或其他(tā)涉案人(rén)員(yuán)陳述的(de)，相關證據依然要在刑事訴訟中接受非法證據排除規則的(de)檢驗。

      其次，《監察法》雖然并沒有明(míng)确刑訊逼供一詞，但其第40條第2款中的(de)“侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰”實質上就是刑訊、暴力的(de)具體形态。《嚴格排非規定》第2條就曾對(duì)刑訊逼供作出過細化(huà)，認爲刑訊是指“采取毆打、違法使用(yòng)戒具等暴力方法或者變相肉刑的(de)惡劣手段”。簡言之，《嚴格排非規定》認爲刑訊包括肉刑和(hé)變相肉刑兩種，前者包括毆打、違法使用(yòng)戒具、電擊、火燒、動物(wù)撕咬等暴力方法，後者包括長(cháng)時(shí)間的(de)凍、餓、曬、烤、強光(guāng)照(zhào)射、強噪音(yīn)影(yǐng)響以及疲勞審訊等變相肉刑的(de)惡劣手段。比較《監察法》第40條第2款的(de)規定，“侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰”其實就是刑訊、暴力方法的(de)具體表現形式，二者并無實質區(qū)别。

      最後，中國政府于1986年簽署了(le)《聯合國反酷刑公約》即《禁止酷刑和(hé)其他(tā)殘忍、不人(rén)道或有辱人(rén)格的(de)待遇或處罰公約》，該公約第1條所指的(de)“酷刑”是指“爲了(le)向某人(rén)或第三者取得(de)情報或供狀，爲了(le)他(tā)或第三者所作或涉嫌的(de)行爲對(duì)他(tā)加以處罰，或爲了(le)恐吓或威脅他(tā)或第三者，或爲了(le)基于任何一種歧視的(de)任何理(lǐ)由，蓄意使某人(rén)在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的(de)任何行爲，而這(zhè)種疼痛或痛苦是由公職人(rén)員(yuán)或以官方身份行使職權的(de)其他(tā)人(rén)所造成或在其唆使、同意或默許下(xià)造成的(de)，純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的(de)疼痛或痛苦不包括在内。

      有學者指出：“本條規定開宗明(míng)義地概括了(le)《聯合國反酷刑公約》的(de)适用(yòng)範圍，并沒有局限于刑事司法領域，監察法所規定的(de)調查行爲完全應當納入到該公約的(de)适用(yòng)射程之内。”而且，該公約第15條明(míng)确要求各締約國确立非法證據排除規則作爲對(duì)酷刑行爲的(de)程序性制裁機制。這(zhè)種制裁機制當然可(kě)以延伸到監察調查領域的(de)諸如侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰等違法取證行爲。

      綜上，監察辦案人(rén)員(yuán)在監察調查過程中采用(yòng)侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰等方式收集被調查人(rén)或其他(tā)涉案人(rén)員(yuán)言詞材料的(de)，如果在監察程序中被發現，可(kě)适用(yòng)《監察法》第33條第3款的(de)規定，視爲以非法方法收集的(de)證據加以排除，不得(de)作爲案件處置的(de)依據；如果在刑事訴訟中被發現，經調查核實的(de)，應适用(yòng)《刑事訴訟法》第56條第1款的(de)規定，視爲采用(yòng)刑訊或暴力方法收集的(de)供述、證人(rén)證言，所收集的(de)材料因不具有證據能力加以排除。

  2. 非法證據排除規則适用(yòng)的(de)配套保障機制

      監察證據要接受非法證據排除規則的(de)有效檢驗除了(le)要明(míng)晰适用(yòng)的(de)範圍邊界，還(hái)要确保非法證據的(de)審查與認定在監察與司法的(de)銜接中有相應的(de)配套保障機制。

  （1）同步錄音(yīn)錄像制度的(de)适用(yòng)和(hé)完善

      訊問中同步錄音(yīn)錄像的(de)證據屬性曾被廣泛討(tǎo)論。筆者認爲，訊問錄音(yīn)錄像要根據其證明(míng)對(duì)象的(de)不同區(qū)分(fēn)證據屬性。如果錄音(yīn)錄像是用(yòng)來(lái)證明(míng)訊問過程的(de)合法性，即爲證明(míng)取證程序合法的(de)材料，可(kě)稱爲過程性證據、輔助證據；如果錄音(yīn)錄像是以犯罪嫌疑人(rén)、被告人(rén)陳述的(de)内容來(lái)證明(míng)案件中涉及定罪量刑的(de)事實的(de)，則爲證明(míng)實體性事實的(de)材料，可(kě)稱爲實質證據。我國傳統的(de)證據法學認爲，隻有證明(míng)案件事實的(de)材料才是證據。所謂的(de)案件事實主要涉及犯罪嫌疑人(rén)、被告人(rén)定罪量刑的(de)事實，至于證明(míng)案件程序性事實的(de)材料其證據“份量”有限，證據屬性并不十分(fēn)明(míng)顯。

      另外，從相關的(de)司法解釋和(hé)規範性文件看，雖然2012年刑事訴訟法沒有對(duì)訊問錄音(yīn)錄像的(de)證據功能作出明(míng)确規定，但2013年最高(gāo)人(rén)民法院、最高(gāo)人(rén)民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人(rén)大(dà)常委會法制工作委員(yuán)會《關于實施刑事訴訟法若幹問題的(de)規定》（簡稱《實施規定》）第19條對(duì)訊問錄音(yīn)錄像的(de)功能定位曾有過較爲深刻的(de)論證。當時(shí)的(de)解釋是：“2012年刑事訴訟法增加規定訊問錄音(yīn)或者錄像制度的(de)目的(de)，在于規範偵查訊問行爲，防止刑訊逼供，保護犯罪嫌疑人(rén)的(de)合法權益，提高(gāo)辦案質量。偵查訊問過程的(de)錄音(yīn)、錄像資料，主要是用(yòng)于真實完整地記錄訊問過程，在辦案機關對(duì)犯罪嫌疑人(rén)供述取得(de)的(de)合法性進行調查時(shí)證明(míng)訊問行爲的(de)合法性。……用(yòng)于證明(míng)訊問合法性的(de)錄音(yīn)錄像不作爲證明(míng)案件實體事實的(de)證據，也(yě)就不必要每個(gè)案件都随案移送。”

      2013年，最高(gāo)人(rén)民法院針對(duì)地方高(gāo)院的(de)請示作出了(le)《關于辯護律師能否複制偵查機關訊問錄像問題的(de)批複》，并對(duì)該批複作出解讀：“偵查過程的(de)同步錄音(yīn)錄像屬于偵查人(rén)員(yuán)對(duì)犯罪嫌疑人(rén)訊問筆錄的(de)視聽(tīng)資料載體，對(duì)于案件的(de)作用(yòng)不是證明(míng)案件事實本身而是證明(míng)訊問過程的(de)合法性。”通(tōng)過對(duì)既有文獻的(de)梳理(lǐ)可(kě)以發現，我國的(de)立法和(hé)司法較一緻地認爲訊問錄音(yīn)錄像的(de)證據屬性主要是一種證明(míng)取證過程的(de)材料，主要功能是證明(míng)訊問取供的(de)合法性。

      至于訊問錄音(yīn)錄像能否像訊問筆錄一樣用(yòng)來(lái)證明(míng)案件的(de)實體性事實，進而能直接提交法庭，作爲定罪量刑的(de)證據，目前的(de)立法和(hé)司法機關大(dà)多(duō)持否定态度，僅有法院制定的(de)規範性文件作出過有限度的(de)承認。例如《人(rén)民法院辦理(lǐ)刑事案件排除非法證據規程（試行）》第22條第4項和(hé)《人(rén)民法院辦理(lǐ)刑事案件第一審普通(tōng)程序法庭調查規程（試行）》第50條第2款都規定，如果對(duì)與定罪量刑有關的(de)内容，訊問筆錄記載的(de)内容與訊問錄音(yīn)錄像存在實質性差異，以訊問錄音(yīn)錄像爲準。但從具體的(de)條文表述看，唯有當訊問筆錄記載的(de)内容與錄音(yīn)錄像有實質性差異的(de)前提下(xià)，訊問錄音(yīn)錄像才具有實質證據的(de)價值。這(zhè)種有限度的(de)承認僅出現在最高(gāo)人(rén)民法院的(de)規範性文件中，且以“實質性差異”爲适用(yòng)前提，足見訊問錄音(yīn)錄像實質性證據的(de)屬性并不明(míng)顯。

     值得(de)注意的(de)是，2021年最高(gāo)人(rén)民法院在修訂《高(gāo)法解釋》時(shí)，曾想把上述規定上升爲司法解釋條文。“《高(gāo)法解釋（草(cǎo)案）》”曾規定“對(duì)證人(rén)證言、被害人(rén)陳述、被告人(rén)供述和(hé)辯解、勘驗、檢查筆錄等證據材料，可(kě)以結合錄音(yīn)錄像對(duì)筆錄進行全面審查。筆錄記載的(de)内容與錄音(yīn)錄像存在實質性差異，經審查确認錄音(yīn)錄像的(de)制作合法規範的(de)，以錄音(yīn)錄像爲準。”

      但該規定遭到了(le)其他(tā)部門的(de)“抵制”，主要原因就是認爲訊問錄音(yīn)錄像的(de)主要功能仍是證明(míng)取證的(de)合法性，刑事訴訟法并未明(míng)确将錄音(yīn)錄像作爲實質性證據。故最終的(de)正式稿删除了(le)草(cǎo)案的(de)規定。可(kě)以預見，在未來(lái)較長(cháng)一段時(shí)間内，訊問錄音(yīn)錄像仍然是證明(míng)取證合法性的(de)重要材料，但作爲定罪量刑的(de)實體性材料恐難與訊問筆錄比肩。

      上述分(fēn)析對(duì)于監察訊問中同步錄音(yīn)錄像的(de)證據定位具有很強的(de)指導性。《監察法》第41條第2款規定：“調查人(rén)員(yuán)進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對(duì)全程進行錄音(yīn)錄像，留存備查。”言下(xià)之意，監察調查環節中，訊問錄音(yīn)錄像并不會随案移送到刑事訴訟程序中。監察機關認爲訊問錄音(yīn)錄像“既是對(duì)重要取證工作的(de)規範，也(yě)是對(duì)調查人(rén)員(yuán)的(de)保護”，并不是證明(míng)案件定罪量刑的(de)實質證據，因此沒有必要随案移送。但是，“檢察機關認爲需要調取與指控犯罪有關并且需要對(duì)證據合法性進行審查的(de)錄音(yīn)錄像，可(kě)以同監察機關溝通(tōng)協商後予以調取。”

      對(duì)此，2019年通(tōng)過的(de)《人(rén)民檢察院刑事訴訟規則》第263條第2款就作出了(le)與上述分(fēn)析相同的(de)規定：“對(duì)于監察機關移送起訴的(de)案件，認爲需要調取有關錄音(yīn)、錄像的(de)，可(kě)以商監察機關調取。”總之，“留存備查”與“協商調取”體現了(le)監察調查中的(de)訊問錄音(yīn)錄像對(duì)證據合法性的(de)證明(míng)作用(yòng)，有助于對(duì)監察證據證據能力的(de)審查判斷。未來(lái)有必要通(tōng)過規範性文件進一步明(míng)确檢察院、法院在證據的(de)審查判斷過程中對(duì)監察證據材料的(de)合法性有疑問的(de)，可(kě)以調取錄音(yīn)錄像。對(duì)于調取的(de)錄音(yīn)錄像可(kě)以在法庭上有針對(duì)性的(de)播放。對(duì)于辯護方對(duì)監察證據合法性有疑問的(de)，經向檢察院、法院提出後，經審查認爲有必要的(de)，也(yě)可(kě)協商調取錄音(yīn)錄像材料，确保監察證據材料取得(de)的(de)合法規範。

      令人(rén)欣慰的(de)是，上述建議(yì)在新修訂的(de)2021年《高(gāo)法解釋》中已經有了(le)原則性的(de)規定，例如，第74條規定：“依法應當對(duì)訊問過程錄音(yīn)錄像的(de)案件，相關錄音(yīn)錄像未随案移送的(de)，必要時(shí)，人(rén)民法院可(kě)以通(tōng)知人(rén)民檢察院在指定時(shí)間内移送。”第54條規定：“對(duì)作爲證據材料向人(rén)民法院移送的(de)訊問錄音(yīn)錄像，辯護律師申請查閱的(de)，人(rén)民法院應當準許。”根據制定解釋的(de)起草(cǎo)小組的(de)解讀，這(zhè)其中作爲證據材料向法院移送的(de)訊問錄音(yīn)錄像，既包括偵查訊問中的(de)錄音(yīn)錄像，也(yě)包括監察調查過程中的(de)訊問錄音(yīn)錄像。下(xià)一步對(duì)于這(zhè)些原則性規定有必要再行細化(huà)和(hé)規範，作好監察、起訴與審判在訊問錄音(yīn)錄像調取、移送上的(de)銜接。

  （2）監察人(rén)員(yuán)出庭說明(míng)情況的(de)落實與規範

     《刑事訴訟法》第59條規定，在法庭調查過程中，需要對(duì)證據收集的(de)合法性加以證明(míng)的(de)，可(kě)以由偵查人(rén)員(yuán)或其他(tā)人(rén)員(yuán)出庭說明(míng)情況。至于出庭的(de)啓動方式，可(kě)以是檢察機關向法院提出申請，也(yě)可(kě)以是法院依職權通(tōng)知，還(hái)可(kě)以是上述人(rén)員(yuán)主動向法院提出要求。可(kě)以說，第59條規定的(de)由偵查人(rén)員(yuán)或其他(tā)人(rén)員(yuán)出庭說明(míng)情況是檢察機關證明(míng)取證合法性的(de)一種重要的(de)舉證手段。

      衆所周知，偵查人(rén)員(yuán)是偵查中的(de)取證主體，是取證過程的(de)親曆者，對(duì)于取證活動最爲了(le)解。在檢察機關舉證過程中，當出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強制措施或者偵查措施的(de)法律文書(shū)、偵查終結前對(duì)訊問合法性的(de)核查材料等證據材料，有針對(duì)性地播放訊問錄音(yīn)錄像等舉證手段已經窮盡，仍不能對(duì)證據收集的(de)合法性加以證明(míng)的(de)，便可(kě)由偵查人(rén)員(yuán)或其他(tā)人(rén)員(yuán)出庭說明(míng)情況。

      随著(zhe)國家監察體制改革的(de)深入推進以及《監察法》的(de)出台，職務犯罪案件由檢察機關轉爲監察機關辦理(lǐ)，這(zhè)就出現了(le)對(duì)監察證據收集的(de)合法性加以舉證時(shí)可(kě)否由監察人(rén)員(yuán)出庭說明(míng)情況的(de)新問題。無論是新出台的(de)《監察法》還(hái)是修訂後的(de)《刑事訴訟法》都沒有做(zuò)出明(míng)确規定。

      有學者認爲，監察人(rén)員(yuán)與偵查人(rén)員(yuán)性質相同，都是證據的(de)收集者。“在普通(tōng)案件中，證據收集者是偵查人(rén)員(yuán)，在職務犯罪案件中，證據收集者就是監察機關的(de)調查人(rén)員(yuán)。在現有的(de)規定下(xià)，可(kě)以将調查人(rén)員(yuán)歸于《刑事訴訟法》第59條中的(de)其他(tā)人(rén)員(yuán)一類。”這(zhè)種思路固然值得(de)贊賞，但其實，無論是監察人(rén)員(yuán)、偵查人(rén)員(yuán)還(hái)是行政執法人(rén)員(yuán)，如果監察證據、偵查證據以及行政證據需要在刑事訴訟中接受審查判斷，在對(duì)證據能力進行審查時(shí)，由法律或司法解釋直接明(míng)确由收集證據的(de)人(rén)員(yuán)出庭說明(míng)情況，證明(míng)取證過程的(de)合法性不僅無可(kě)非議(yì)且實屬必要。

      值得(de)注意的(de)是，2021年修訂的(de)《高(gāo)法解釋》第130條、第135條、第136條已經規定在庭前會議(yì)、正式庭審中，可(kě)以由監察人(rén)員(yuán)出庭說明(míng)情況，證明(míng)在職務犯罪案件的(de)辦理(lǐ)過程中監察調查取證活動的(de)合法規範。

      另外，通(tōng)知監察人(rén)員(yuán)出庭說明(míng)情況，仍然要堅持必要性原則，即其他(tā)舉證手段已經窮盡，仍不能證明(míng)取證過程合法性的(de)，可(kě)以通(tōng)知監察人(rén)員(yuán)出庭說明(míng)情況。通(tōng)知的(de)方式主要有三種：檢察機關提請法院通(tōng)知，法院依職權通(tōng)知，辯護方向法院提出申請獲得(de)準許後通(tōng)知。

      此外，監察人(rén)員(yuán)也(yě)可(kě)以主動向法院要求由其出庭說明(míng)情況。《刑事訴訟法》第59條規定，監察人(rén)員(yuán)出庭也(yě)隻是對(duì)證據的(de)合法性“說明(míng)情況”，并不是出庭作證。出庭的(de)監察人(rén)員(yuán)不具有證人(rén)身份，不适用(yòng)證人(rén)的(de)一系列規則。簡言之，如果監察人(rén)員(yuán)經通(tōng)知不出庭，不會被要求強制出庭，也(yě)不會因作虛假陳述承擔僞證罪的(de)刑事責任。當然其也(yě)不享有一系列的(de)證人(rén)因出庭作證受保護和(hé)經濟補償等權利。

      最後，對(duì)于監察人(rén)員(yuán)出庭，法庭的(de)調查規則可(kě)以參照(zhào)适用(yòng)《嚴格排非規定》第31條第3款規定，即監察人(rén)員(yuán)出庭應當向法庭說明(míng)證據收集過程，并就相關情況接受發問。對(duì)發問方式不當或者内容與證據收集的(de)合法性無關的(de)，法庭應當制止。

  （二）不可(kě)靠證據排除規則與瑕疵證據排除規則對(duì)監察證據的(de)适用(yòng)

      除了(le)非法證據排除規則外，我國還(hái)針對(duì)證據的(de)證據能力創設了(le)不可(kě)靠證據排除規則。該規則是爲了(le)避免僞造證據、虛假證據的(de)出現引發司法人(rén)員(yuán)對(duì)案件事實的(de)誤判而設定，本質上是将那些證明(míng)力明(míng)顯低下(xià)、虛假不可(kě)信的(de)證據視爲無證據能力直接加以排除。

      誠如我國台灣學者李學燈教授所言：“證據容許性之各種法則，除因其他(tā)外部之政策而發生者外，迹其淵源，更多(duō)由于防止不可(kě)信之危險。換言之，即原由證據力之問題而轉爲證據能力之限制。”目前，不可(kě)靠證據排除規則主要規定在《高(gāo)法解釋》第四章(zhāng)“證據”章(zhāng)中第二節到第八節的(de)“不得(de)作爲證據使用(yòng)”或“不得(de)作爲定案的(de)根據”相關條款（簡稱“證據不予認定條款”）。

      按照(zhào)當時(shí)的(de)思路，“證據不予認定條款”中規定的(de)這(zhè)些證據材料由于本身的(de)特點導緻其具有極大(dà)的(de)虛假可(kě)能性，法律便索性釜底抽薪地否定了(le)其作爲證據的(de)資格。換言之，雖然證據的(de)可(kě)靠性、可(kě)信度屬于證據證明(míng)力審查判斷的(de)範疇，但規範的(de)制定者人(rén)爲地将證據證明(míng)力這(zhè)一心證判斷的(de)事實問題轉化(huà)爲規範判斷的(de)内容，可(kě)謂是證明(míng)力向證據能力“轉化(huà)”下(xià)的(de)一類排除規則。

      有研究者将其稱爲“證據的(de)客觀性保障規則”或“基本要素欠缺”的(de)證據能力規則。筆者曾撰文對(duì)此進行過分(fēn)析，借鑒上述學者的(de)觀點，結合該類排除規則的(de)基本内涵，筆者将其稱爲“不可(kě)靠證據排除規則”。

      除此以外，不同于大(dà)陸法系國家對(duì)證據的(de)證據能力或有或無式的(de)二元化(huà)規定，我國還(hái)創造性地提出“瑕疵證據”的(de)概念。這(zhè)一概念最先出現在2010年“兩高(gāo)三部”聯合出台的(de)《關于辦理(lǐ)死刑案件審查判斷證據若幹問題的(de)規定》，之後又在《高(gāo)法解釋》“證據不予認定條款”中規定并沿襲至今。

      簡單來(lái)說，瑕疵證據既不是無證據能力的(de)證據，也(yě)不是有證據能力的(de)證據，而是處于一種暫時(shí)的(de)中間狀态，類似于“證據能力待定”的(de)情形。如果辦案機關能夠對(duì)瑕疵證據合理(lǐ)解釋或有效補正，瑕疵證據即可(kě)轉化(huà)爲有證據能力的(de)證據，然後再進入證明(míng)力的(de)審查環節。反之，如果解釋或補正不能，瑕疵證據最終會滑向無證據能力的(de)狀态，面臨被排除的(de)風險。

      這(zhè)便是我國圍繞證據的(de)證據能力創設的(de)第三類證據排除規則——瑕疵證據排除規則。相較于非法證據排除規則和(hé)不可(kě)靠證據排除規則，該規則并不專注于取證活動對(duì)公民基本權益的(de)侵害以及對(duì)證據本身虛假性的(de)嚴重影(yǐng)響，而是關注取證行爲本身在程序上的(de)不規範或技術上的(de)小瑕疵。

      一般而言，瑕疵證據中的(de)“瑕疵”主要涉及兩個(gè)方面：一是取證程序上的(de)瑕疵，如詢問證人(rén)的(de)地點不符合規定，這(zhè)多(duō)屬技術性、細節性的(de)問題，違法性并不嚴重，往往并沒有侵犯到當事人(rén)的(de)基本權益；二是證據本身在規格上有瑕疵，特指證據在形式要件上的(de)遺漏或不完整等，例如勘驗筆錄上遺漏了(le)偵查人(rén)員(yuán)的(de)簽名或扣押清單上對(duì)物(wù)品的(de)名稱、特征等注明(míng)不詳，并未實質影(yǐng)響到證據的(de)可(kě)靠性、真實性。

      正是基于上述特點，司法解釋等規範性文件對(duì)瑕疵證據給予了(le)可(kě)補正或作出合理(lǐ)解釋的(de)補救機會，也(yě)可(kě)視爲裁量性排除規則的(de)“變通(tōng)版本”，但根本目的(de)還(hái)是糾正取證中的(de)一些不規範、不嚴謹的(de)細節性、技術性問題，引導偵查、監察取證更加合法化(huà)、規範化(huà)。

      無論是不可(kě)靠證據排除規則還(hái)是瑕疵證據排除規則，都涉及到對(duì)證據的(de)證據能力的(de)審查。作爲進入刑事訴訟的(de)監察證據自然也(yě)須接受兩類證據排除規則的(de)檢驗，适用(yòng)的(de)依據是《高(gāo)法解釋》“證據不予認定條款”的(de)相關規定。

      具言之，不可(kě)靠證據排除規則散見于《高(gāo)法解釋》“證據”章(zhāng)的(de)第二節至第八節各類法定證據的(de)審查與認定的(de)條款中，主要以“不得(de)作爲證據使用(yòng)”或“不得(de)作爲定案的(de)根據”的(de)形式要求強制排除。涉及瑕疵證據排除規則的(de)條款也(yě)同樣出現在上述章(zhāng)節中，主要以“經補正或者作出合理(lǐ)解釋的(de)，可(kě)以采用(yòng)”的(de)形式允許補正或解釋後的(de)裁量排除。兩類證據排除規則與我國的(de)非法證據排除規則共同構成了(le)中國刑事司法中涉及證據能力問題的(de)證據排除規則（參見表一）。

      總之，在對(duì)進入刑事訴訟的(de)監察證據進行證據能力的(de)審查時(shí)，上述提及的(de)三大(dà)類證據排除規則都應适用(yòng)，其中的(de)不可(kě)靠證據排除規則與瑕疵證據排除規則主要依據《高(gāo)法解釋》的(de)相關條文作出判斷。

  表一：涉及證據能力的(de)證據排除規則規範梳理(lǐ)

NO.3對(duì)監察證據證明(míng)力審查的(de)程序銜接

      在刑事訴訟中，對(duì)刑事證據的(de)查證過程包括對(duì)證據的(de)證據能力審查和(hé)證明(míng)力審查兩個(gè)前後相繼的(de)階段。進入刑事訴訟中的(de)監察證據也(yě)是如此，其要成爲定案的(de)根據，除了(le)要接受證據能力的(de)審查，還(hái)要接受證明(míng)力的(de)判斷。

      一般認爲，法律對(duì)證據的(de)證明(míng)力有無和(hé)大(dà)小事先不做(zuò)規定，而是委諸裁判者根據其理(lǐ)性、經驗和(hé)良心，結合案件情況自由判斷，此即自由心證。在監察與司法的(de)銜接中，對(duì)監察證據證明(míng)力的(de)判斷也(yě)要遵循自由心證法則，但除此以外，還(hái)需在監察取證和(hé)口供補強規則的(de)應用(yòng)上作好協調銜接。

  （一）應“對(duì)标”刑事取證程序規範監察取證

      科學規範的(de)監察取證能夠确保證據的(de)來(lái)源明(míng)确，以及在取證中不被污染、變造或篡改，這(zhè)對(duì)于強化(huà)法官對(duì)證據可(kě)靠性的(de)确信具有重要影(yǐng)響。因此，要提升監察證據的(de)證明(míng)力，應進一步規範監察取證。

      如何進一步規範監察取證，其法律依據是《監察法》第33條第2款，即“監察機關在收集、固定、審查、運用(yòng)證據時(shí)，應當與刑事審判關于證據的(de)要求和(hé)标準相一緻。”《釋義書(shū)》對(duì)該條的(de)解釋是：“刑事審判關于證據的(de)要求和(hé)标準有嚴格、細緻的(de)規定，監察機關收集的(de)證據材料在刑事訴訟中作爲證據使用(yòng)，必須要與其銜接、相一緻。

      刑事審判關于證據的(de)要求和(hé)标準，《中華人(rén)民共和(hé)國刑事訴訟法》總則第五章(zhāng)和(hé)《高(gāo)法解釋》第四章(zhāng)，作了(le)詳細的(de)規定，比如證據的(de)種類、收集證據的(de)程序、各類證據審查與認定的(de)具體要求等。”據此，規範監察取證需根據刑事審判對(duì)于證據的(de)要求和(hé)标準不斷“校準”和(hé)“形塑”監察取證行爲，至于具體的(de)“對(duì)标”内容，主要是刑事訴訟中的(de)偵查取證程序。

       比較《監察法》與《刑事訴訟法》中的(de)取證手段和(hé)方法，類型基本一緻。例如，《監察法》第20條訊問，第21條詢問，第23條查詢、凍結，第24條搜查，第25條調查、查封和(hé)扣押，第26條勘驗檢查，第27條鑒定，第28條技術調查等監察取證的(de)手段和(hé)方法在《刑事訴訟法》中都有對(duì)應。相較而言，《監察法》規定的(de)各個(gè)具體的(de)取證程序較爲“粗糙”，但由于這(zhè)些取證手段的(de)規範性還(hái)要接受刑事審判關于證據的(de)要求和(hé)标準的(de)“檢驗”，相關的(de)證據要求和(hé)标準顯然依據的(de)是刑事訴訟中的(de)取證程序，這(zhè)就意味著(zhe)監察機關的(de)取證在一定程度上還(hái)要參照(zhào)《刑事訴訟法》中有關訊問、詢問、查詢、凍結、搜查、調查、查封、扣押、勘驗、檢查、鑒定等取證手段的(de)程序性規定。

       通(tōng)過進一步比較會發現，監察取證中一些具體的(de)手段行爲還(hái)存在“有名無實”的(de)情況，即僅規定了(le)取證方式，至于如何運用(yòng)，《監察法》未再明(míng)确。例如，第21條規定：“在調查過程中，監察機關可(kě)以詢問證人(rén)等人(rén)員(yuán)。”至于詢問主體的(de)身份、人(rén)數，詢問的(de)地點，詢問的(de)程序以及相關的(de)注意事項、禁止性規定等監察法均未規定。實踐中，監察辦案人(rén)員(yuán)要想使收集到的(de)證據符合審判的(de)證據要求，隻能去參照(zhào)《刑事訴訟法》以及相關司法解釋的(de)規定展開詢問。類似的(de)情形在《監察法》中多(duō)有出現。

       鑒于目前監察取證的(de)程序性規範缺失或不足，爲了(le)規範監察取證，進一步提升監察證據在刑事訴訟中的(de)證明(míng)力價值，有必要考慮“兩步走”的(de)應對(duì)策略：

       第一步是在既有法律規範下(xià)，明(míng)确監察取證既要遵循監察法規定的(de)取證程序，對(duì)于監察法沒有規定或規定不足的(de)，還(hái)要“對(duì)标”《刑事訴訟法》中的(de)相應取證程序，從嚴把握，确保職務犯罪案件中證據的(de)收集符合審判的(de)證據要求和(hé)标準；

       第二步則是考慮由國家監察委盡快(kuài)制定專門的(de)職務類犯罪案件取證規程，細化(huà)監察取證手段、方式，明(míng)确監察取證标準，以嚴格、規範、統一的(de)監察取證程序。從“監察條例意見稿”制定的(de)進程看，這(zhè)項工作已經在開展和(hé)穩步推進中。

  （二）應将口供補強規則“置入”監察取證階段

      前文已述，證據證明(míng)力的(de)有無和(hé)大(dà)小本屬法官自由心證的(de)範疇，但爲了(le)限制法官的(de)裁量權，防止法官的(de)心證不要太過自由，不少國家都建立了(le)一套有關證據證明(míng)力的(de)證據規則。我國《刑事訴訟法》第55條第1款就規定了(le)旨在限制口供證明(míng)力的(de)口供補強規則。該規則強調，即使法官僅根據被告人(rén)的(de)有罪供述就确信了(le)被告人(rén)的(de)全部罪行，立法仍将此視爲法官對(duì)口供的(de)“輕信”，法官還(hái)要通(tōng)過口供外的(de)其他(tā)證據進一步強化(huà)對(duì)被告人(rén)有罪的(de)心證。如果僅有被告人(rén)供述，沒有其他(tā)證據的(de)，法官不能對(duì)被告人(rén)定罪量刑。

      作爲我國法律規定中少有的(de)證據證明(míng)力規則，口供補強規則對(duì)監察取證有很強的(de)指導意義。因爲職務犯罪案件的(de)隐蔽性強，實物(wù)證據少，言詞證據多(duō)成爲定案的(de)主要證據。這(zhè)其中，被調查人(rén)的(de)“自述”或供述常常又成爲定案的(de)關鍵。

      實踐中，監察辦案人(rén)員(yuán)一旦拿下(xià)被調查人(rén)有罪供述，有時(shí)會放棄對(duì)其他(tā)證據的(de)收集和(hé)調查，忽略對(duì)供述内容的(de)核實和(hé)印證。不容否認，在職務犯罪案件的(de)調查過程中，被調查人(rén)主動供述确實降低了(le)證明(míng)難度，但也(yě)會帶來(lái)不小的(de)隐患。如有的(de)被調查人(rén)是基于爲他(tā)人(rén)頂罪的(de)目的(de)，主動供述了(le)其并未實施的(de)犯罪；有的(de)被調查人(rén)則是通(tōng)過供述輕微犯罪事實掩蓋重大(dà)犯罪事實，以達到避重就輕，逃脫罪責的(de)目的(de)。

      對(duì)于這(zhè)些情形，如果盲目輕信被調查人(rén)的(de)供述，不去調查核實，一旦被告人(rén)在庭審中翻供，先前認罪供述的(de)可(kě)靠性就備受質疑，職務犯罪案件的(de)辦理(lǐ)就會陷入被動，更嚴重的(de)還(hái)會産生冤假錯案。

      因此，提升監察證據，尤其是被調查人(rén)供述的(de)證明(míng)力，有必要将口供補強法則提前“置入”監察取證環節，即在監察階段就對(duì)被調查人(rén)的(de)供述作好證明(míng)力的(de)補強，以滿足審判的(de)需要。

      具體可(kě)以考慮兩種補強方案：一是通(tōng)過調查供述外的(de)其他(tā)證據，與被調查人(rén)供述中的(de)關鍵事實形成印證，提升供述的(de)可(kě)信度；二是通(tōng)過查找核實供述中的(de)隐蔽性細節或證據，直接強化(huà)供述本身的(de)可(kě)信性。“監察條例意見稿”第59條第2款對(duì)此已作出規定，但仍應作出上述細化(huà)規定。

  總結

      ▨總之，爲了(le)提升職務犯罪案件的(de)辦案質量，确保被調查人(rén)供述的(de)證明(míng)力經得(de)起審判的(de)檢驗，監察取證應向審判看齊，遵循刑事證明(míng)中的(de)口供補強法則，以暢通(tōng)監察與司法銜接中的(de)證據運用(yòng)。