建設工程領域涉及範圍廣、環節多(duō)、人(rén)員(yuán)複雜(zá)、資金量大(dà)，發生在這(zhè)一領域的(de)腐敗案件、工程質量問題、安全責任事故等屢見不鮮。其發生的(de)原因，大(dà)多(duō)集中在通(tōng)過串通(tōng)招投标低價中标、借用(yòng)資質無證施工、違法轉分(fēn)包、明(míng)招暗定指定施工單位等環節。在建築企業、房(fáng)地産開發企業、建築勞務企業中這(zhè)類情況司空見慣，成爲一種公開的(de)“秘密”。由此而形成的(de)建設工程施工合同因爲違反法律法規的(de)禁止性規定屬于無效之合同。根據相關法律法規結合司法實踐梳理(lǐ)發現，以下(xià)七種情形是建設工程領域最常見的(de)無效合同的(de)表現形式。

一、名爲分(fēn)包實爲轉包的(de)合同無效

名爲分(fēn)包實爲轉包的(de)合同，因違反了(le)《民法典》、《建築法》、《建設工程質量管條例》等法律法規的(de)強制性規定而無效。《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》（法釋[2004]14号）第四條規定：“承包人(rén)非法轉包、違法分(fēn)包建設工程或者沒有資質的(de)實際施工人(rén)借用(yòng)有資質的(de)建築施工企業名義與他(tā)人(rén)簽訂建設工程施工合同的(de)行爲無效。人(rén)民法院可(kě)以根據民法通(tōng)則第一百三十四條規定，收繳當事人(rén)已經取得(de)的(de)非法所得(de)。”第七條規定：“具有勞務作業法定資質的(de)承包人(rén)與總承包人(rén)、分(fēn)包人(rén)簽訂的(de)勞務分(fēn)包合同，當事人(rén)以轉包建設工程違反法律規定爲由請求确認無效的(de)，不予支持。”根據這(zhè)兩個(gè)條款的(de)規定，轉包行爲屬于違法行爲，因轉包而簽訂的(de)合同無效，而勞務分(fēn)包行爲則屬于合法行爲，所簽訂的(de)合同爲有效合同。實踐中如何區(qū)分(fēn)勞務分(fēn)包與轉包，以防止借勞務分(fēn)包之名訂轉包合同違法之事實，首先需要明(míng)确何爲勞務分(fēn)包。《房(fáng)屋建築和(hé)市政基礎設施工程施工分(fēn)包管理(lǐ)辦法》第五條第三款規定：“本辦法所稱勞務作業分(fēn)包，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下(xià)簡稱勞務作業發包人(rén)）将其承包工程中的(de)勞務作業發包給勞務分(fēn)包企業（以下(xià)簡稱勞務作業承包人(rén)）完成的(de)活動。”勞務分(fēn)包是指建設工程的(de)總承包人(rén)或者專業承包人(rén)将所承包的(de)建設工程中的(de)勞務作業(包括木(mù)工、砌築、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模闆、焊接、水(shuǐ)暖、钣金、架線等)發包給勞務作業承包人(rén)完成的(de)活動。轉包是承包人(rén)将所承包的(de)全部建設工程轉由第三人(rén)施工完成。勞務分(fēn)包既不是轉包，也(yě)不是分(fēn)包；轉包及違法分(fēn)包爲法律所禁止，勞務分(fēn)包則不爲法律所禁止。《北(běi)京市高(gāo)級人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的(de)解答(dá)》（京高(gāo)法發[2012]245号）第四條規定：同時(shí)符合下(xià)列情形的(de)，所簽訂的(de)勞務分(fēn)包合同有效：（1）勞務作業承包人(rén)取得(de)相應的(de)勞務分(fēn)包企業資質等級标準；（2）分(fēn)包作業的(de)範圍是建設工程中的(de)勞務作業（包括木(mù)工、砌築、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模闆、焊接、水(shuǐ)暖、钣金、架線）；（3）承包方式爲提供勞務及小型機具和(hé)輔料。除此之外，該條款還(hái)規定，合同約定勞務作業承包人(rén)負責與工程有關的(de)大(dà)型機械、周轉性材料租賃和(hé)主要材料、設備采購(gòu)等内容的(de)，不屬于勞務分(fēn)包。

二、發包人(rén)明(míng)知或故意追求借用(yòng)他(tā)人(rén)資質所簽訂的(de)合同無效

建設工程施工合同中，借用(yòng)他(tā)人(rén)資質簽訂的(de)合同，如果發包人(rén)在簽訂合同時(shí)是明(míng)知的(de)或者故意追求的(de)，則借用(yòng)有資質企業的(de)實際施工人(rén)與承包人(rén)簽訂的(de)合同和(hé)承包人(rén)與發包人(rén)簽訂的(de)合同都應當認定無效。實際施工人(rén)向發包人(rén)請求欠付工程款的(de)基礎爲不當得(de)利返還(hái)請求權。

三、招标人(rén)與中标人(rén)簽訂建設工程施工合同後，中标人(rén)提出的(de)讓利承諾無效

該讓利承諾實質上是對(duì)工程價款的(de)變更，因違反《招标投标法》的(de)禁止性規定而無效。《招标投标法》第四十六條規定招标人(rén)和(hé)中标人(rén)應當自中标通(tōng)知書(shū)發出之日起三十日内，按照(zhào)招标文件和(hé)中标人(rén)的(de)投标文件訂立書(shū)面合同。招标人(rén)和(hé)中标人(rén)不得(de)再行訂立背離合同實質性内容的(de)其他(tā)協議(yì)。

四、以低于工程建設成本的(de)工程項目訂立的(de)施工合同，依據《招标投标法》規定屬于無效

當事人(rén)違反建設工程強制性标準，任意壓縮合理(lǐ)工期、降低工程質量标準的(de)約定，也(yě)應認定無效。《招标投标法》第三十三條規定投标人(rén)不得(de)以低于成本的(de)報價競标，也(yě)不得(de)以他(tā)人(rén)名義投标或者以其他(tā)方式弄虛作假，騙取中标。第三十二條規定投标人(rén)不得(de)相互串通(tōng)投标報價，不得(de)排擠其他(tā)投标人(rén)的(de)公平競争，損害招标人(rén)或者其他(tā)投标人(rén)的(de)合法權益。

投标人(rén)不得(de)與招标人(rén)串通(tōng)投标，損害國家利益、社會公共利益或者他(tā)人(rén)的(de)合法權益。

五、明(míng)招暗定的(de)合同無效

合同雙方在簽訂合同時(shí)未履行招标程序，事後雙方當事人(rén)補辦招投标手續，并未向社會公開進行招投标，屬于明(míng)招暗定行爲，違反了(le)《招标投标法》的(de)相關規定，該合同無效。《招标投标法》規定，在确定中标人(rén)前，招标人(rén)不得(de)與投标人(rén)就投标價格，投标方案等實質性内容進行談判。在進行招标投标前就在實質上先行确定了(le)工程承包方人(rén)，是對(duì)《招标投标法》規定的(de)嚴重違反，屬于違反法律強制性規定中的(de)效力性規定，故而無效。《招标投标法》第四條規定任何單位和(hé)個(gè)人(rén)不得(de)将依法必須進行招标的(de)項目化(huà)整爲零或者以其他(tā)任何方式規避招标。

有一種例外，招标方如果爲了(le)獲得(de)承包方的(de)墊資施工利益，未經招投标而簽訂施工合同并且承包方進場(chǎng)施工，發生訴訟糾紛後，發包人(rén)爲了(le)避免承擔合同風險而主張合同無效，具有惡意因素，該合同可(kě)以認定爲有效。

六、借用(yòng)資質的(de)建設工程施工合同無效

《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋（一）》中将“沒有資質的(de)實際施工人(rén)借用(yòng)資質的(de)建築施工企業名義的(de)”的(de)情形，應當适用(yòng)《民法典》第153條規定，認定爲無效。《建築法》第六十六條規定：建築施工企業轉讓、出借資質證書(shū)或者以其他(tā)方式允許他(tā)人(rén)以本企業的(de)名義承攬工程的(de)，責令改正，沒收違法所得(de)，并處罰款，可(kě)以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的(de)，吊銷資質證書(shū)。對(duì)因該項承攬工程不符合規定的(de)質量标準造成的(de)損失，建築施工企業與使用(yòng)本企業名義的(de)單位或者個(gè)人(rén)承擔連帶賠償責任。借用(yòng)建築企業資質進行施工導緻的(de)工程質量問題及損失的(de)承擔責任主體應當适用(yòng)《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋（二）》規定，由借用(yòng)資質的(de)單位或者個(gè)人(rén)與出借資質的(de)建築施工企業承擔連帶責任。

七、名爲内部承包實爲轉包、分(fēn)包或挂靠的(de)合同無效

如果施工企業與實際施工人(rén)之間簽訂的(de)内部承包合同隻是合同内容上體現爲内部承包，而實際施工人(rén)與施工企業實際上并無勞動關系，也(yě)就是說施工企業并沒有與内部承包人(rén)簽訂勞動合同，也(yě)沒有爲其繳納社保的(de)話(huà)，那麽該内部承包合同實際上爲轉包合同，而我國法律明(míng)确禁止違法轉包。

《民法典》第791條明(míng)确規定，承包人(rén)不得(de)将其承包的(de)全部建設工程轉包給第三人(rén)或者将其承包的(de)全部建設工程肢解以後以分(fēn)包的(de)名義分(fēn)别轉包給第三人(rén)。該規定爲法律的(de)強制性規定，因此，若施工企業違反該規定違法轉包建設工程，則除了(le)會導緻該轉包合同無效外，還(hái)應承擔一定的(de)法律責任。

根據《建築法》第六十七條的(de)規定，承包單位将承包的(de)工程轉包的(de)，或者違反本法規定進行分(fēn)包的(de)，責令改正，沒收違法所得(de)，并處罰款，可(kě)以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的(de)，吊銷資質證書(shū);承包單位有違法轉包行爲的(de)，對(duì)因轉包工程或者違法分(fēn)包的(de)工程不符合規定的(de)質量标準造成的(de)損失，與接受轉包或者分(fēn)包的(de)單位承擔連帶賠償責任。因此，施工企業在簽訂内部承包合同時(shí)，應規範合同條款的(de)表述，不得(de)違法轉包。