根據2010年最高(gāo)檢、公安部《關于公安機關管轄的(de)刑事案件立案追訴标準的(de)規定（二）》第七十九條第一款第（三）項的(de)規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營期貨，數額在30萬元以上的(de)應當立案追訴。但是期貨交易行爲由于保證金制度以及反複交易的(de)客觀現實，在實踐中，交易額往往能夠達到上億，甚至上百萬億，極少有交易額僅有幾十萬幾百萬的(de)情況。因此如果簡單的(de)以交易額來(lái)認定非法經營罪的(de)犯罪數額，我認爲與行爲人(rén)的(de)危害性不相符，而且在事實上也(yě)會架空非法經營罪的(de)第一檔量刑規定。我找到了(le)裁判文書(shū)網上的(de)一些案例，總結了(le)實踐中此類犯罪行爲非法經營數額的(de)計算(suàn)方法，以期共同探討(tǎo)。

1、以客戶入金額減去出金額作爲違法所得(de)。認定的(de)事實包括了(le)賺取手續費，倉息和(hé)客戶虧損，因此認爲隻要是客戶減少的(de)金額即爲行爲人(rén)所得(de)的(de)金額。如(2017)浙10刑終926号刑事裁定書(shū)，陳炜、葉善先等人(rén)非法經營案，法院認定“葉善先至2015年11月(yuè)19日，“澳滇大(dà)宗商品訂貨回購(gòu)系統”中客戶彙入資金共計474954元，彙出資金共計217893.14元。......葉善富單獨違法所得(de)257060.86元”，這(zhè)個(gè)數額就是入金減去出金得(de)到的(de)。

2、以出金額減去入金額認定爲違法所得(de)。如李海詐騙、非法經營二審刑事判決書(shū)(2020)粵01刑終873号終審判決書(shū)，二審法院認定“截至“創金誠公司"被撤銷前，312會員(yuán)單位共招徕客戶10名，其中被告人(rén)李海在“澳鑫公司"平台上的(de)賬戶入金共計人(rén)民币1285002元，出金共計人(rén)民币4378985元。客戶産生交易手續費、交易遞延費、投資損失共計人(rén)民币3786139.6元。......上訴人(rén)李海爲成爲澳鑫公司會員(yuán)單位招徕客戶非法從事期貨交易而設立創金誠公司，創金誠公司設立後，僅實施非法期貨交易，并未開展正常經營活動，其所收取的(de)費用(yòng)均爲違法所得(de),原審判決按照(zhào)李海的(de)澳鑫平台賬戶出金、入金的(de)差額計算(suàn)李海的(de)違法所得(de)并無不當”。本案中李海不僅吸納客戶參與交易，自己也(yě)開設賬戶進行交易，故以其自己控制的(de)賬戶中的(de)出金額減去入金額來(lái)計算(suàn)非法所得(de)。

3、以平台或者代理(lǐ)商實際收到的(de)手續費計算(suàn)違法所得(de)。如唐××等非法經營案(2015)濱功刑初字第50，法院認爲“經審計，自2012年4月(yuè)12日至2014年6月(yuè)19日，元創公司獲取手續費收入3593608.19元；三家關聯公司共計獲取手續費收入6568963.48元”本案違法所得(de)按照(zhào)平台自己實際收取的(de)手續費與其有關聯的(de)公司手續費的(de)總和(hé)來(lái)計算(suàn)，實質上是以實際收到的(de)手續費爲準。

4、以代理(lǐ)商實際收到的(de)返利來(lái)計算(suàn)違法所得(de)。如鄭銘怡、李錦捷、顔金興非法經營罪二審刑事判決書(shū)（2021）閩01刑終254号， 法院認定“2016年8月(yuè)4日，鄭銘怡從林(lín)升照(zhào)的(de)賬戶轉移返傭款項人(rén)民币34461714元至其個(gè)人(rén)銀行賬戶，後取現人(rén)民币300萬元、轉給薛某2人(rén)民币700萬元、轉給薛某1人(rén)民币300萬元、轉給林(lín)某4人(rén)民币500萬元、轉給鄭某人(rén)民币16452000元，再由鄭某等人(rén)進行取現。被告人(rén)顔金興于2015年10月(yuè)至2016年7月(yuè)在中升世紀公司擔任業務員(yuán)，後升任業務經理(lǐ)助理(lǐ)，明(míng)知該公司未經國家有關部門審批從事期貨業務，發展了(le)多(duō)名客戶進行期貨交易，領取工資并從中提成，非法獲利共計人(rén)民币124598元。......被告人(rén)鄭銘怡夥同同案人(rén)違反國家規定，未經國家有關部門批準，非法經營期貨業務，擾亂市場(chǎng)秩序，其中被告人(rén)鄭銘怡參與的(de)非法獲利數額達人(rén)民币34,461,714元，被告人(rén)李錦捷參與的(de)非法獲利數額達人(rén)民币56,447,758.56元，均情節特别嚴重；被告人(rén)顔金興的(de)非法獲利數額達人(rén)民币124,598元，情節嚴重”，本案中以實際返利的(de)金額爲計算(suàn)标準。需要說明(míng)的(de)是，這(zhè)種認定标準隻出現在被告人(rén)爲代理(lǐ)商的(de)案件中。

1、以交易金額爲計算(suàn)依據。如陳小雲等非法經營案，該案中，審計報告“審計報告證明(míng)，經審計2015年8月(yuè)至2017年3月(yuè)稀貴公司開戶的(de)4個(gè)銀行賬戶中共有12×××30名個(gè)人(rén)客戶注冊交易，交易金額爲2273646809.16元，個(gè)人(rén)損失907285624.87元。會員(yuán)單位223家，賺取利潤902742662.44元。稀貴公司2016年1月(yuè)至12月(yuè)憑證中交易手續費收入爲11530116.35元。”最終法院認爲“本案中，雖沒有查明(míng)被告人(rén)的(de)各自違法所得(de)數額，但本案各被告人(rén)的(de)共同非法經營數額已達2，273,646,809.16元，一審判決對(duì)各原審被告人(rén)予以減輕處罰，在法定刑以下(xià)判處主刑和(hé)附加刑。故該部分(fēn)上訴理(lǐ)由和(hé)辯護意見本院不予采信。”需要說明(míng)的(de)是，本案以交易金額計算(suàn)非法經營數額，達到了(le)22億元之巨，我個(gè)人(rén)認爲，此類犯罪中，交易杠杠少則五倍，多(duō)則幾十上百倍，不考慮杠杠和(hé)交易頻(pín)率，直接認定交易金額爲非法經營數額與實際不符。

第一種：入金金額以客戶虧損金額計算(suàn)。如黃(huáng)玉花、賴允武非法經營二審刑事判決書(shū) （2019）贛07刑終1103号，二審法院認定“關于上訴人(rén)任克晚辯護人(rén)關于非法經營期貨的(de)犯罪金額認定的(de)辯護意見。本院認爲，司法鑒定對(duì)客戶的(de)開倉盈利及虧損作出結論，客戶的(de)入金金額不低于客戶的(de)開倉虧損金額，故可(kě)知客戶入金金額不低于4993685.5元。”  

第二種：入金金額以所有客戶投入的(de)金額計算(suàn)，如李俊等非法經營案，(2017)冀08刑初11号，法院認定“經審計及銀行憑證綜合認定，通(tōng)過以上方式，共計彙入寶付支付平台以及餘某個(gè)人(rén)賬戶人(rén)民币159062165.79元；案發後報案被害人(rén)共計144人(rén)，以上被害人(rén)從事交易時(shí)投入資金共計45802451.57元。其中被告人(rén)孫某獲得(de)非法所得(de)828144.16元，左某獲得(de)非法所得(de)2179640.91元，李某1獲得(de)非法所得(de)1462510.32元，李某2獲得(de)非法所得(de)160173.78元，車某獲得(de)非法所得(de)316980.17元。......，經查，本案非法經營數額近1.6億元，數額特别巨大(dà)，已構成本罪的(de)加重處罰情節。”需要說明(míng)的(de)是，在此類犯罪中，客戶不會隻有一次入金一次出金，絕大(dà)部分(fēn)反複出金入金，因此計算(suàn)入金金額也(yě)難免會重複計算(suàn)。

如丁松林(lín)婁明(míng)強等人(rén)等非法經營罪二審刑事裁定，(2019)渝05刑終525号，該裁定書(shū)中認定“經查，耿超傑在任職期間發展13家會員(yuán)單位，涉及的(de)投資戶共計虧損10221.92萬元，丁松林(lín)在任職期間發展11家會員(yuán)單位，涉及的(de)投資戶虧損共計1038.99萬元，上述事實有耿超傑、丁松林(lín)在偵查階段的(de)供述及遠(yuǎn)程勘驗工作記錄、電子證據勘驗工作記錄、司法審計意見書(shū)等證據證實，足以認定。根據丁松林(lín)的(de)從事非法經營犯罪的(de)涉案金額、參與犯罪的(de)持續時(shí)間、發展會員(yuán)單位的(de)數量及社會危害後果等情節，依法應認定其屬于犯罪情節特别嚴重。”

如（2017）豫08刑終348号郭萬保等詐騙、非法經營案，判決認定“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨業務，虛構大(dà)宗農産品交易，以高(gāo)額彙報爲誘餌誘騙被害人(rén)投資，通(tōng)過後台操縱市場(chǎng)行情，故意錯誤引導被害人(rén)買某，緻使66名被害人(rén)損失4320641元”

如唐××等非法經營案(2015)濱功刑初字第50，法院認爲“經審計，自2012年4月(yuè)12日至2014年6月(yuè)19日，元創公司獲取手續費收入3593608.19元；三家關聯公司共計獲取手續費收入6568963.48元。。。。。。被告人(rén)唐××、趙鐵文的(de)行爲違反國家規定，未經國家有關主管部門批準擅自經營期貨業務，情節嚴重，其行爲均已構成非法經營罪，且系共同犯罪，”

如黃(huáng)敏嬌非法經營案，法院認爲：黃(huáng)敏嬌任職期間，貴州保榮公司客戶轉讓盈虧4621.73895萬元，支付手續費4343.98645萬元，支付倉儲費87.49736萬元，共計9053.22276萬元。......被告人(rén)黃(huáng)敏嬌夥同他(tā)人(rén)違反國家規定，未經國家有關主管部門批準而非法經營期貨業務，擾亂市場(chǎng)秩序，其中被告人(rén)黃(huáng)敏嬌情節特别嚴重，其行爲均已構成非法經營罪。

如張勝邱兵(bīng)等非法經營罪一審刑事判決書(shū)(2016)渝05刑初106号 ，法院認定“經審計，從2015年7月(yuè)至2016年8月(yuè)，貴州保利公司電子交易網絡平台交易金額約6461.67億元，貴州保利公司及各會員(yuán)單位獲利總額爲68629.85萬元（交易客戶虧損總額）。......　對(duì)于非法經營罪的(de)定罪量刑，一般依據非法經營數額或者違法所得(de)數額，并結合社會影(yǐng)響、實際危害後果等因素綜合認定。本案的(de)非法經營行爲是期貨經營，采取保證金模式，相對(duì)于一般的(de)實物(wù)銷售有所區(qū)别，且交易客戶的(de)賬戶及資金進出由交易客戶自己實際控制，是否進行交易及投入資金多(duō)少由交易客戶自主決定，故本案宜綜合考量非法經營數額和(hé)違法所得(de)數額而評定犯罪情節。根據最高(gāo)人(rén)民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的(de)刑事案件追訴标準的(de)規定（二）》第七十九條的(de)規定，“非法經營證券、期貨、保險業務，數額在30萬元以上的(de)，應予追訴。”依據司法審計結果，五名被告人(rén)的(de)犯罪數額均達前述立案追訴标準的(de)數百倍乃至數千倍以上，足以認定爲“情節特别嚴重”。其中将交易額認定爲非法經營額，将所有客戶虧算(suàn)額作爲違法所得(de)額。   綜上，我個(gè)人(rén)認爲，非法期貨行爲中存在高(gāo)倍杠杆以及大(dà)量頻(pín)繁交易行爲，不宜以交易額作爲犯罪數額來(lái)認定，以行爲人(rén)非法獲得(de)的(de)手續費作爲認定此類犯罪的(de)非法經營額、以行爲人(rén)實際獲得(de)的(de)返利作爲違法所得(de)進行罰金處罰比較符合實際情況。